Огляд найсвіжішої практики АМКУ: оскарження умов тендеру на закупівлю нафтопродуктів

Останні декілька місяців у країні спостерігається дефіцит пального. Ціни на бензини та дизельне паливо значно підвищилися, проблеми з наявністю нафтопродуктів на АЗС, тощо. Звичайно проблема з пальним зачепила і публічні закупівлі, адже для більшості замовників нафтопродукти є надзвичайно важливим предметом закупівлі.

Сьогодні розглянемо найсвіжіші рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) щодо умов тендерної документації саме по предмету закупівлі: нафтопродукти.

Оскарження вимоги замовника щодо наявності талонів на паливо зразка учасник

Рішення Колегії №4460-р/пк-пз від 05.05.2022, оголошення UA-2022-02-09-009650-b

Вимога тендерної документації: пунктом 3.8.1 додатку 2 тендерної документації визначено що учасники повинні надати «Довідку з переліком власних АЗС або орендованих АЗС, або партнерських АЗС, або по договору зберігання палива на АЗС (зазначається учасником) з яких здійснюватиметься відпуск товарів учасника, що розташовані в межах України (обов’язково наявність АЗС в кожному обласному центрі). До довідки з переліком АЗС учасники повинні надати скановані копії(-ію ) договорів(- ру), укладених між у часником та власником АЗС, або орендарем АЗС, або зберігачем палива на АЗС, або партнером, яким підтверджується відпуск палива за паливними картками (талонами) зразка учасника».

Позиція скаржника: вивчивши умови тендерної документації не погодився з вимогами замовника, які на його думку порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та звернувся до Колегії зі скаргою, у якій зокрема зазначив:

«вимагаючи від учасників відпуск палива за талонами зразка учасника - замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону зокрема “недискримінація учасників”. Особливо беручи до уваги те, що АЗС повинні бути наявні у кожному обласному центрі. Така вимога замовника ставить під сумнів принцип рівного ставлення до учасників, адже у такому випадку участь у закупівлі зможе брати лише одна мережа АЗС. Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що паливний талон повинен бути зразка учасника фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів. Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі, зразка конкретної мережі, а не зразка учасника. Учасники, які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації. У разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів замовника.

Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (пункт 2 частини 1 статті 5 Закону).

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення зазначених вимог у наведеній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати копії(-ію ) договорів(-ру), укладених між учасником та власником АЗС, або орендарем АЗС, або зберігачем палива на АЗС, або партнером, яким и(- яким) підтверджується відпуск палива за паливними картками (талонами) саме зразка учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін

Оскарження вимоги замовника щодо дії облікових карт (талонів) єдиного уніфікованого зразка, яка повинна розповсюджуватись по всій мережі відповідних АЗС запропонованих учасником

Вимога тендерної документації: у пункті 4 додатку 3 тендерної документації визначено, що дія облікових карт (талонів) єдиного уніфікованого зразка повинна розповсюджуватись по всій мережі відповідних АЗС запропонованих учасником.

Позиція скаржника: вимагаючи надання «талонів єдиного зразка» - замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема «недискримінація учасників». Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що паливний талон повинен бути єдиного зразка фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів. Це пояснюється тим, що в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається в конкретній мережі. Учасники які не мають власних АЗС та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. Колегія постановила усунити порушення шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: як бачимо з рішення Колегії, в разі якщо замовник вимагає підтвердження наявності талонів на паливо зразка учасника, то таку вимогу можна оскаржити та Колегія стане на бік учасника, адже в кожній окремій мережі існує власний окремий зразок паливного талону, який приймається виключно на АЗС цього бренду. Дискримінаційною Колегія вважає і вимогу щодо талонів єдиного уніфікованого зразка, адже не всі учасники які мають намір взяти участь у процедурі закупівлі, мають свою власну мережу АЗС, а працюють з декількома партнерськими мережами АЗС. Окремої уваги заслуговують докази скаржника, додані до скарги, а саме партнерські договори з різними мережами АЗС.

Оскарження вимоги замовника щодо відстані від замовника до АЗС постачальника не більше 2,5 км

Рішення Колегії № 4507-р/пк-пз від 10.05.2022, оголошення UA-2022-02-10-011538-b

Вимога тендерної документації: відстань по асфальтованій дорозі від замовника до автозаправної станції постачальника не повинна перевищувати 2,5 кілометра.

Позиція скаржник: умову тендерної документації щодо наявності в учасників АЗС на відстані 2,5 кілометри по асфальтованих дорогах може виконати лише один постачальник, оскільки в зазначеному радіусі наявна лише АЗС бренду «А», оскільки на зазначеній відстані знаходиться лише одна АЗС і це АЗС «А»: джерело – Гугл Карти. Отже, умова тендерної документації щодо наявності АЗС на відставні 2,5 кілометрів носить дискримінаційний характер, та обмежує всіх учасників, окрім одного (АЗС «А»), в тому числі обмежує скаржника, який планує запропонувати замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС «Б», що розташована на відстані 6,5 кілометрів від замовника.

Право відпуску палива за талонами торгової марки «Б» підтверджується укладеним між скаржником та власником мережі, договором поставки, відповідно до якого продавець зобов’язується передати бланки-дозволи та / або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливо-мастильними матеріалами на АЗС «Б».

Позиція замовника: тендерна документація розроблена та відповідає Закону, а саме при визначені відстані від замовника, яке знаходиться у промислової зоні до місця заправлення автомобільного транспорту (автозаправної станції) які знаходяться на значній відстані, замовник керувався економічною доцільністю, у зв’язку зі скрутним економічним становищем на підприємстві, щоб нести мінімальні грошові витрат пов’язані із заправленням автомобільного транспорту підприємства на значній відстані, для здійснення перевезення на території підприємства, а отже замовник повністю виконав вимогу Закону.

Позиція Колегії: взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, відстань до автозаправної станції яких не буде перевищувати 2,5 кілометра, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Колегія вирішила, що#nbsp;замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги у наведеній редакції та постановила внести відповідні зміни.

Коментар: не зважаючи на те, що замовник посилається на економічну доцільність та бажанням нести мінімальні грошові витрати пов’язані із заправленням автомобільного транспорту підприємства на значній відстані, Колегія стала на бік скаржника та постановила, що встановлення вимоги замовника щодо відстані від замовника до АЗС постачальника не більше 2,5 кілометри носить дискримінаційний характер та повинна бути усунута.

Підсумки

Вимоги замовника щодо наявності талонів на паливо зразка учасника та / або облікових карт (талонів) єдиного уніфікованого зразка та / або встановлення конкретної відстані від замовника до АЗС постачальника носять дискримінаційний характер. Такі вимоги учасникам можна та варто оскаржувати. Пропонуємо під час складання скарги вивчити скарги, з цього приводу, які були задоволені Колегією та при написанні користуватися обґрунтуванням та формулюванням вимог скаржниками.