Певна частина замовників здійснює проведення капітального ремонту та інших видів робіт власними силами. При цьому, для здійснення таких робіт замовникам потрібно заздалегідь придбати будівельні матеріали. Водночас визначальним для придбання необхідного товару, зокрема будівельних матеріалів, є формування технічного завдання. Тому далі визначимо, що замовникам слід врахувати при формуванні технічного завдання при закупівлі будівельних матеріалів.
Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Пункти 3 та 4 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Зазначеними нормами визначено вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. До прикладу, частина 1 статті 23 Закону деталізує, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик предмета закупівлі, зокрема будівельних матеріалів.
Відповідно замовникам формуючи технічне завдання потрібно враховувати всі необхідні технічні та якісні показники товару, наприклад, фарби, цементу, оскільки невдале визначення в тендерній документації належних технічних та якісних характеристик товару може призвести до придбання товару, який не відповідатиме його призначенню.
Дискримінаційні умови тендерної документації
Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Також частина 4 статті 5 Закону визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Формуючи технічні та якісні характеристики при закупівлі будівельних матеріалів замовникам потрібно враховувати положення зазначених норм. Тобто замовники встановлюючи вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі будівельних матеріалів не повинні визначити певні показники, які можуть суттєво обмежити участь в закупівлі потенційних учасників.
Так, досить частим прикладом дискримінаційних вимог в технічних та якісних характеристиках є встановлення вимог до предмета закупівлі, яким може відповідати, до прикладу, тільки один виробник. Водночас встановлення таких вимог до предмета закупівлі Орган оскарження вважає дискримінаційними, як було в рішенні від 24.04.2023 № 5276, оголошення № UA-2023-04-11-004436-a.
Окрім цього, свою позицію щодо визначення технічних та якісних характеристик до предмета закупівлі, яким повинен відповідати щонайменше два виробники висловив Касаційний адміністративний суд Верховного суду України по справі № 640/20841/21 від 08.08.2023:
«Стосовно питання щодо обов`язку замовника підтверджувати наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам тендерної документації, то Верховний Суд зауважує наступне.
Закони України “Про захист економічної конкуренції” та “Про публічні закупівлі” не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо відсутності встановлення замовником дискримінаційних умов».
Зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення
Досить часто придбаваючи певний будівельний матеріал замовнику, в силу різних обставин, потрібно зазначити конкретну марку або виробника. При цьому, визначаючи можливість зазначення в технічних та якісних характеристиках конкретну марку або виробника замовникам потрібно враховувати приписи частини 4 статті 23 Закону.
Так, частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Згідно з даною нормою замовники формуючи технічну специфікацію не повинні робити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. Водночас цією ж нормою визначено, що замовники можуть робити таке посилання в разі, коли воно є необхідним.
Однак роблячи посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес замовники повинні дотриматися наступних умов:
- зазначити вираз «або еквівалент»;
- обґрунтувати зазначення торгової марки.
Тобто виконуючи приписи зазначеної норми замовники в технічній специфікації зазначаючи посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес повинні поряд із такими посиланнями зазначати вираз «або еквівалент», і в такому випадку замовником буде виконано вимоги зазначеної норми.
Водночас іншою умовою, яка повинна бути дотримана згідно розглядуваної норми є наведення обґрунтування зазначення торгової марки. Проте, будь-яких вимог до такого обґрунтування законодавство не містить.
Зазначеної позиції дотримується Восьмий апеляційний адміністративний суд, який в постанові по справі № 500/2291/22 від 14.12.2022 зазначив, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі наявності посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. В кожному разі, таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.
Тому формувати обґрунтування при зазначенні торгової марки будівельного матеріалу замовники повинні з огляду на специфіку предмета закупівлі.
Більше про зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування в технічній специфікації читайте в статті «Зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування при зазначенні торгової марки товару».
Врахування ДСТУ при формуванні технічного завдання
Формуючи тендерну документацію, зокрема визначаючи вимоги до технічного завдання замовники, окрім положень Особливостей та Закону, досить часто керуються положеннями національних стандартів, так званих ДСТУ.
В статті «Чи обов’язково при формуванні ТД враховувати вимоги ДСТУ» було з’ясовано, що згідно законодавчих норм національні стандарти застосовуються на добровільній основі.
Однак застосування національних стандартів є обов’язковою у випадках, коли обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами, зокрема у відповідності до пункту 29 Особливостей.
Тож, розглядаючи дане питання, слід звернутися до законодавства, яке визначає вимоги до будівельних матеріалів.
Так, Закон України «Про надання будівельної продукції на ринку» передбачає, що цей Закон є технічним регламентом і визначає правові та організаційні засади введення в обіг або надання будівельної продукції на ринку шляхом встановлення правил для вираження показників, пов’язаних із суттєвими експлуатаційними характеристиками такої продукції, а також застосування щодо такої продукції знака відповідності технічним регламентам. Дія цього Закону поширюється на будівельну продукцію, що вводиться в обіг або надається на ринку України.
Стаття 4 зазначеного Закону визначає, що основні вимоги до споруд є основою для розроблення національних стандартів на будівельну продукцію та інших регламентних технічних специфікацій. Основні вимоги до споруд визначаються законом.
Суттєві характеристики будівельної продукції визначаються у регламентних технічних специфікаціях щодо основних вимог до споруд.
Для певної групи будівельної продукції, що охоплюється національним стандартом для цілей застосування цього Закону, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва, відповідно до використання за призначенням такої продукції, визначеного у цьому стандарті, та на основі відповідного законодавства Європейського Союзу визначає суттєві експлуатаційні характеристики, за якими виробник декларує показники будівельної продукції при введенні її в обіг.
На основі відповідного законодавства Європейського Союзу центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва, також визначає порогові рівні показників будівельної продукції, пов’язаних з її суттєвими експлуатаційними характеристиками, що підлягають декларуванню.
Окрім цього, пункт 4 Постанови Кабміну від 20.12/.2006 № 1764 «Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів (продукції)» визначає, що будівельні вироби (продукція) повинні відповідати призначенню та забезпечувати виконання основних вимог до будівель і споруд, визначених Законом України «Про будівельні норми».
Перелік національних стандартів для цілей застосування цього Технічного регламенту (далі - перелік національних стандартів) затверджується та оприлюднюється відповідно до закону.
Відповідність будівельних виробів (продукції) стандартам з переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких будівельних виробів (продукції) вимогам цього Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.
Нанесений на будівельний виріб (продукцію) знак відповідності технічним регламентам свідчить про відповідність його вимогам цього Технічного регламенту.
Водночас перелік категорій будівельної продукції затверджений Постановою Кабміну від 28.04.2021 № 426.
З огляду на викладене, можна зробити висновок, що застосування вимог національних стандартів, зокрема при закупівлях будівельних матеріалів є обов’язком замовників.
Тому замовникам потрібно визначати технічні та якісні характеристики будівельних матеріалів у відповідності до певного ДСТУ.
Так, визначаючи вимоги до технічних та якісних характеристик цементу замовники можуть керуватися ДСТУ Б EN 197-1:2015 «Цемент. Частина 1. Склад, технічні умови та критерії відповідності для звичайних цементів (EN 197-1:2011, IDT)», який набрав чинності 01.07.2016 у відповідності до наказу Мінрегіону України від 30.12.2015 № 354 «Про прийняття національного стандарту, гармонізованого з європейським нормативним документом».
Зокрема, в пункті 1 зазначеного стандарту визначено, що цей стандарт визначає та наводить технічні умови 27 різних типів звичайних цементів, 7 сульфатостійких звичайних цементів, таких, як 3 різних шлакопортландцементів з низькою ранньою міцністю і 2 сульфатостійких шлакопортландцементів з низькою ранньою міцністю, а також їх складників. Визначення кожного цементу включає пропорції, в яких складники мають бути об'єднані для отримання цих різних продуктів в діапазоні дев'яти класів міцності.
При закупівлі піску визначати технічні та якісні характеристики замовники можуть згідно ДСТУ Б В.2.7-32-95 «Будівельні матеріали. Пісок щільний природний для будівельних матеріалів, виробів, конструкцій і робіт. Технічні умови».
Водночас закупляючи інші будівельні матеріали замовники формувати технічне завдання можуть аналогічним способом.
Підсумки
Складаючи вимоги до технічного завдання предмета закупівлі замовники повинні керуватися приписами Особливостей та Закону.
Так, правові основи визначення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі передбачені пунктами 3 та 4 частини 2 статті 22 Закону та частини 1 статті 23 Закону.
Окрім цього, складаючи технічне завдання замовникам слід враховувати норми частини 4 статті 22 Закону, яка визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників та частину 4 статті 23 Закону щодо зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування при посиланні в технічній специфікації на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, а також можливість визначення технічного завдання у відповідності до певного ДСТУ.
