Абзац 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Так, здійснюючи закупівлі, зокрема формуючи тендерну документацію замовники повинні враховувати положення Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативно-правових актів.
Одним із нормативно-правових актів, якими часто користуються замовники складаючи тендерну документацію є національні стандарти, так звані ДСТУ, які визначають вимоги до технічних, якісних та інших характеристик певних товарів.
Та чи є обов’язковим формувати вимоги до предмета закупівлі у відповідності до національних стандартів? Тобто чи можуть замовники формуючи вимоги до предмета закупівлі відходити від положень певного стандарту? Далі розглянемо це питання.
Що таке національні стандарти та хто їх видає?
Стаття 6 Закону України «Про стандартизацію» (далі-Закон) визначає, що залежно від рівня суб’єкта стандартизації, що приймає нормативні документи, вони поділяються на:
1) національні стандарти та кодекси усталеної практики, прийняті національним органом стандартизації;
2) стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють стандартизацію.
Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону національний стандарт – це стандарт, прийнятий національним органом стандартизації та доступний для широкого кола користувачів.
Згідно зі статтею 11 Закону функції національного органу стандартизації виконує державне підприємство, що не підлягає приватизації, утворене центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері стандартизації.
Таким підприємством у відповідності до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 1163-р є державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», який приймає, скасовує та відновлює дії національних стандартів, кодексів усталеної практики та змін до них відповідно до цього Закону.
Чи є застосування національних стандартів обов’язковими?
Відповідно до статті 23 Закону національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються безпосередньо чи шляхом посилання на них в інших документах.
Національний орган стандартизації забезпечує розміщення на своєму офіційному веб-сайті текстів національних стандартів та кодексів усталеної практики, обов’язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами, а також національних стандартів (крім національних стандартів, гармонізованих з міжнародними і європейськими стандартами та національними стандартами інших країн), розроблених за рахунок бюджетних коштів, у тридцятиденний строк з дня офіційного опублікування таких актів з наданням безоплатного доступу та можливості їх пошуку за датою прийняття та / або номером, назвою, контекстом, галуззю економічної діяльності та іншими параметрами пошуку, визначеними Кабінетом Міністрів України.
Окрім цього, частина 2 статті 15 Господарського кодексу України визначає, що застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов'язковим для:
- суб'єктів господарювання, якщо обов’язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами;
- учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики;
- виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.
З огляду на викладене, застосування національних стандартів, зокрема при формуванні тендерної документації не є обов’язковим, оскільки, як визначає стаття 23 Закону національні стандарти застосовуються на добровільній основі.
Проте, цією ж нормою та частиною 2 статті 15 Господарського кодексу України містяться застереження в яких випадках їхнє застосування є обов’язковими – «…якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами…».
Тому необхідно з’ясувати чи містяться обов’язкові норми щодо застосування національних стандартів, зокрема в законодавстві з публічних закупівель.
Положення Особливостей щодо застосування національних стандартів
Згідно з пунктом 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом 1 цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
У відповідності до даної норми застосування національних стандартів в частині встановлення вимог до предмета закупівлі є обов’язковими виключно при закупівлі наступних предметів закупівель - твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії.
Водночас Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) встановлення вимог до предмета закупівлі не у відповідності до певного стандарту при закупівлі предметів закупівель, які визначені пунктом 29 Оосбливостей вважає порушенням, про що йшлось у статті «Встановлення вимог до предмета закупівлі згідно національних стандартів. Практика моніторингу».
Аналогічної позиції при формуванні тендерної документації щодо вище вказаних предметів закупівель дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), що неодноразово висвітлювалось на платформі в наступних статтях: «Закупівля вугілля: що потрібно врахувати замовникам, щоб уникнути скарги до АМКУ», «Дискримінаційні вимоги до учасників щодо закупівлі електричної енергії».
Тому видається, що встановлюючи вимоги до предметів закупівель, які визначені в пункті 29 Особливостей замовники повинні обов’язково враховувати положення відповідних національних стандартів, що підтверджується практикою Колегії та ДАСУ.
(Не)обов’язковість встановлення вимог до предмета закупівель, які не визначені в пункті 29 Особливостей, згідно національних стандартів
Як уже було визначено, застосування національних стандартів при формуванні вимог до предметів закупівель не є обов’язковим у відповідності до статті 23 Закону, окрім предметів закупівель, які визначені в пункті 29 Особливостей.
Тобто замовники формуючи тендерну документацію, зокрема вимоги до предмета закупівлі не зобов’язані дотримуватися вимог певного національного стандарту.
Проте, якої позиції з даного приводу дотримується Колегія, зокрема у випадку, коли замовник визначає, що вимоги до предмета закупівлі повинні відповідати певному ДСТУ, однак визначає певні показники, які не визначені ДСТУ, розглянемо далі.
Рішення від 17.11.2023 № 18514, оголошення № UA-2023-11-02-007996-a
Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно з додатком 1 Документації.
Додаток 1 Документації містить вимоги щодо предмета закупівлі.
Замовник закуповує Шкільний автобус (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 34120000-4 – Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб). Кількість товару: 1 одиниця.
Шкільний автобус (далі – «автобус») має відповідати стандарту ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги» (без урахування автобусів для перевезення школярів з обмеженою здатністю до пересування).
Виготовлений не раніше 2022 року.
Необхідні характеристики товару
Місткість паливного бака: не менше 150 л.
Системи безпеки ASR (Система запобігання ковзанню), EBS (Електронний контроль системи гальм), AEBS (Удосконалена система екстреного гальмування), ESP
(Електрона система стабілізації), LDWS (Система попередження про виїзд зі смуги).
Система автоматичного пожежогасіння моторного відділення.
Інші вимоги до предмета закупівлі
Автобус повинен бути обладнаний:
Два мікрофони та гучномовець для інформування школярів.
Кондиціонер салону з індивідуальним обдувом пасажирських місць.
Індивідуальне освітлення пасажирських місць.
Обігрів переднього бокового вікна водія та вікна передньої двері для запобігання запотіванню. Бокові дзеркала заднього огляду з підігрівом та електрорегулюванням положення.
На автобуси спеціалізовані, призначені для перевезення школярів, які сидять, у тому числі з обмеженою здатністю пересування, та осіб, які супроводжують школярів поширюється національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що дискримінаційними до відношенню до нього є наступні технічні вимоги:
Місткість паливного бака - не менше 150 л.
Відповідність вимогам Документації шкільних автобусів «Еталон»: Ні, 105 л.
Системи безпеки: ASR (Система запобігання ковзанню), EBS (Електронний контроль системи гальм), AEBS (Удосконалена система екстреного гальмування), ESP (Електронна система стабілізації), LDWS (Система попередження про виїзд зі смуги).
Система автоматичного пожежогасіння моторного відділення.
Відповідність вимогам Документації шкільних автобусів «Еталон»: Ні, частково.
Відсутні системи ASR (Система запобігання ковзанню), EBS (Електронний контроль системи гальм), AEBS (Удосконалена система екстреного гальмування), ESP (Електронна система стабілізації), LDWS (Система попередження про виїзд зі смуги). Система автоматичного пожежогасіння моторного відділення.
Інші вимоги до предмета закупівлі: Два мікрофони та гучномовець для інформування школярів. Кондиціонер салону з індивідуальним обдувом пасажирських місць. Індивідуальне освітлення пасажирських місць. Обігрів переднього бокового вікна водія та вікна передньої двері для запобігання запотіванню. Бокові дзеркала заднього огляду з підігрівом та електрорегулюванням положення.
Відповідність вимогам Документації шкільних автобусів «Еталон»: Ні, частково.
Відсутні: два мікрофони, кондиціонер салону з індивідуальним обдувом пасажирських місць, індивідуальне освітлення пасажирських місць, обігрів переднього бокового вікна водія та вікна передньої двері для запобігання запотіванню, електрорегулювання положення дзеркал заднього огляду.
При цьому повністю всім умовам тендерної документації при цьому відповідає лише продукція одного виробника - шкільні автобуси торгової марки «AR-TEMSA».
За всіма іншими параметрами шкільні автобуси «Еталон» повністю відповідають вимогам, заявленим Замовником.
Скаржник вважає, що ці дискримінаційні вимоги мають бути виключені з технічних вимог до предмета закупівлі.
Жодна з вище перелічених дискримінаційних умов тендерної документації не передбачена ДСТУ 7013:2009, що містять всі вимоги до шкільних автобусів та значно звужують коло продукції, що може буде запропонована в якості тендерної пропозиції по цьому тендеру, зокрема, участь Скаржника, оскільки Скаржник здійснює торгівлю лише шкільними автобусами марки ЕТАЛОН виробництва ТОВ «Чернігівський автозавод», неможлива через невідповідність таким дискримінаційним вимогам Документації.
Позиція Колегії: слід зазначити, що ДСТУ 7013:2009 не встановлює таких вимог до автобусів, зокрема, щодо місткості паливного бака, наявності ASR (Система запобігання ковзанню), EBS (Електронний контроль системи гальм), AEBS (Удосконалена система екстреного гальмування), ESP (Електрона система стабілізації), LDWS (Система попередження про виїзд зі смуги), Два мікрофони та гучномовець для інформування школярів, Кондиціонер салону з індивідуальним обдувом пасажирських місць, Індивідуальне освітлення пасажирських місць, Обігрів переднього бокового вікна водія та вікна передньої двері для запобігання запотіванню, Бокові дзеркала заднього огляду з підігрівом та електрорегулюванням положення.
Враховуючи наведене, зазначені вище умови Документації не узгоджуються з вимогами ДСТУ 7013:2009, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Підсумки
- Національний стандарт – це стандарт, прийнятий національним органом стандартизації та доступний для широкого кола користувачів.
- У відповідності до законодавчих норм, національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі. Проте, застосування національних стандартів є обов’язковою у випадках, коли обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
- Обов’язковим застосування національних стандартів є в разі, закупівлі предметів закупівель, які визначені в пункті 29 Особливостей.