Кваліфікаційні критерії у публічних закупівлях

Чи тільки учасник може підтвердити кваліфікаційні критерії?

Згідно із абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

Важливо:

1. для закупівлі товарів замовник не може встановити можливість для учасника щодо підтвердження своєї відповідності таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід залучивши спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців;
2. залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців учасник може виключно для підтвердження двох із чотирьох кваліфікаційних критерії:

• наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій

та / або

• наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід

Чи зобов’язаний замовник встановлювати кваліфікаційні критерії у відкритих торгах?

Відповідно до статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, які зазначені частиною 2 статті 16 Закону.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отож, з огляду на зазначені норми Закону при проведенні відкритих торгів, зокрема складаючи тендерну документацію, замовник зобов’язаний встановлювати кваліфікаційні критерії. На підтвердження зазначеного, Державна аудиторська служба України (далі - ДАСУ) в закупівлі № UA-2022-01-21-002363-c, за результатами моніторингу № UA-M-2022-01-24-000030 у висновку встановила невідповідність тендерної документації вимогам Закону, оскільки жодного з кваліфікаційних критеріїв, визначених статтею 16 Закону, замовником не установлено.

Чи зобов’язаний замовник встановлювати кваліфікаційні критерії у переговорній процедурі закупівель?

Ще однією процедурою закупівлі є переговорна процедура закупівлі. Як відомо, при її проведенні замовник не складає тендерну документацію. Тому чи повинен замовник встановлювати для учасників кваліфікаційні критерії? Статтею 40 Закону даної вимоги не передбачено, але у самій назві статті 16 Закону зазначено «кваліфікаційні критерії процедури закупівлі», а відповідно до статті 13 Закону переговорна процедура закупівлі є процедурою, тому рекомендуємо замовникам встановлювати хоча б один кваліфікаційний критерії у запрошенні на переговори.

Чи зобов’язаний замовник встановлювати кваліфікаційні критерії у тогах з обмеженою участю?

Єдиною процедурою закупівлі, де замовник зобов’язаний встановити усі кваліфікаційні критерії є проведення торгів із обмеженою участю, що зазначено в частині 4 статті 16 Закону.

Чи зобов’язаний замовник встановлювати кваліфікаційні критерії у спрощеній закупівлі?

В спрощених закупівлях замовник не зобов’язаний встановлювати кваліфікаційні критерії. Зокрема, частина 3 статті 14 Закону не передбачає наявності в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі кваліфікаційних критеріїв. Однак в тій же статті зазначається, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація. Тому замовник може встановити вимоги схожі до кваліфікаційних вимог.

Чи зобов’язаний замовник зазначати про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям?

Відповідно до статті 16 та 22 Закону замовник повинен встановити кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Крім того, статтею 16 Закону визначено, що учасник повинен документально підтверджувати інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям. Водночас чи достатньо замовнику в тендерній документації зазначити, що учасник повинен документально підтвердити інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям? Тобто не конкретизуючи та не визначаючи способу підтвердження кваліфікаційним критеріям?

Звичайно ні, замовник зобов’язаний визначити спосіб підтвердження кваліфікаційним критеріям. Зокрема, в закупівлі № UA-2021-11-03-004442-aзамовник зазначив в тендерній документації:

«замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та вимогам, встановленим статтею 17 Закону. Замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).#nbsp;

Спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений в додатку 1 тендерної документації».

Однак в додатку 1 способу документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не було визначено. Аудитори у висновку за результатами моніторингу за № UA-M-2022-01-28-000030 зазначили: «тендерна документація замовника не містить інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, установленим замовником в пункті 5 розділу 3 тендерної документації («наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»), що не відповідає вимогам частини 1 статті 16 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону».

Таким чином, замовникам в тендерній документації обов’язково слід зазначати спосіб документального підтвердження кваліфікаційним критеріям. Зокрема, зазначати перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження даної вимоги тендерної документації.

Чи достатнім способом документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям є вимога про надання виключно довідки в довільній?

Як ми уже зазначали, статтею 16 Закону визначено, що учасник повинен документально підтверджувати інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям. Однак Закон не конкретизує спосіб такого підтвердження. Відповідно в замовників та учасників інколи може виникати запитання – чи буде достатнім способом документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям вимога про надання виключно довідки в довільній формі?

Тут знову пропонуємо звернутись до практики ДАСУ.

Моніторинг № UA-M-2021-11-29-000045, оголошення № UA-2021-08-13-008877-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: «перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до Закону. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Проте, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформації про досвід виконання аналогічного договору у вигляді довідки. Вказана вимога не відповідає умовам Закону, оскільки в частині 1 статті 16 Закону зазначено про необхідність надання документально підтвердженої інформації, тож сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази, досвід виконання аналогічного договору чи працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація. Враховуючи вищезазначене, тендерна документація складена з порушенням пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в частині, що тендерна документація не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно Закону».

Як бачимо, аудитори довідку в довільній формі на підтвердження кваліфікаційних критеріїв не вважають документальним підтвердженням такої інформації, оскільки довідка тільки інформує про наявність аналогічного договору, працівників чи матеріально-технічної бази та технологій, але не підтверджує такої інформації.

Тому замовникам в тендерній документації слід зазначати про необхідність подання певних документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інформації наданої учасник у довідці (якщо така довідка вимагається замовником).

Чи може учасник підтверджувати гарантійними листами в разі необхідності залучення відсутнього у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації?

Ще одним доволі цікавим питанням є можливість підтвердження кваліфікаційних критеріїв гарантійними листами, у яких учасник гарантує в разі перемоги залучити відсутнє у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації.

І тому знову звернемось до практики, цього разу до судової.

Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 922/814/21 від 16.02.2022

Витяг з рішення суду: суди попередніх інстанцій зазначили, що згідно з примітками до додатку 3 до тендерної документації замовника щодо закупівлі робіт у разі, якщо в учасника на момент подачі тендерної пропозиції немає всього переліку обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору про закупівлю, він надає гарантійний лист щодо можливості їх залучення, у разі укладання договору про закупівлю за результатами цих торгів. У примітках до додатку 4 до тендерної документації замовником зазначено, що у разі, коли в учасника на момент подачі тендерної пропозиції немає всіх працівників, необхідних для виконання договору про закупівлю, він надає гарантійний лист щодо можливості їх залучення, у разі укладення договору про закупівлю за результатами цих торгів.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ «У» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист щодо обладнання та матеріально-технічної бази від 24.07.2020 № 16, в якому зазначено, що ТОВ «У» гарантує, що за необхідності, у разі укладення договору про закупівлю за результатами цих торгів, залучатиме додаткове обладнання, будівельні машини та механізми, а також іншу матеріально-технічну базу, необхідні для виконання умов цієї тендерної документації та договору про закупівлю. Надано також гарантійний лист щодо можливості додаткового залучення працівників від 24.07.2020 № 18, з якого вбачається, що учасник гарантує, що при необхідності, у разі укладення договору про закупівлю за результатами цих торгів, залучатиме працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якщо це буде необхідно для виконання умов цієї тендерної документації та договору про закупівлю.

Апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «У», у складі якої він надав гарантійні листи від 25.07.2020 № 16 та № 18, на підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям про наявність у нього відповідних обладнання, матеріально-технічної бази та працівників повністю відповідала як вимогам тендерної документації замовника, так і приписам Закону. У позовній заяві прокурор не наводить будь-яких доводів щодо невідповідності вимог тендерної документації замовника положенням Закону.

Колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає, що оскільки тендерна документація замовника передбачала можливість надання учасниками відкритих торгів гарантійних листів на підтвердження їх можливості залучити обладнання, матеріально-технічну базу та працівників, необхідних для виконання договору, то суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку щодо дотримання ТОВ «У» умов тендерної документації та вимог Закону.

У зв`язку з цим, суд касаційної інстанції вважає, що учасник відкритих торгів може підтверджувати гарантійними листами можливість залучення у разі укладення договору про закупівлю за результатами цих торгів відсутнього у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, якщо умовами тендерної документації відкритих торгів учаснику надано таке право.

Коментар: отож, суд дотримується позиції, що замовнику достатньо встановити вимогу в тендерній документації щодопідтвердження кваліфікаційних критеріїв гарантійними листами, у яких учасник гарантує в разі необхідності залучити відсутнє у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації та це не буде порушенням Закону. При цьому, в розглядуваній справі аудитори категорично не погоджувались із зазначеною позицією судів, і зазначали, що таке підтвердження кваліфікаційним критеріям не є достатнім. Як бачимо, позиції ДАСУ та судів в розглядуваному питанні суттєво розходяться. Зокрема, аудитори, як ми бачили вище, довідки / гарантійні листи не розглядають як достатнє підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Натомість суди вважають гарантійні листи достатнім підтвердженням кваліфікаційних критеріїв.

Чи може інформація щодо кваліфікаційних критеріїв міститися в інших вимогах тендерної документації?

З огляду на норми статей 16 та 22 Закону інформація щодо кваліфікаційних критеріїв, які перелічені в частині 2 статті 16 Закону, повинна підтверджувати саме кваліфікаційні критерії. Відповідно зазначення інформації, яка підтверджує кваліфікаційні критерії в інших вимогах тендерної документації є порушенням Закону. Зазначеної позиції дотримується ДАСУ. Далі розглянемо такий приклад з практики.

В закупівлі № UA-2021-10-20-009724-b замовник в тендерній документації зазначив, щодля підтвердження тендерної пропозиції іншим умовам тендерної документації учаснику необхідно надати: копію балансу та звіту про фінансові результати за останній звітний період. Копію звіту про рух грошових коштів за останній звітний період, або лист – підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів. При цьому,ДАСУзарезультатами моніторингу № UA-M-2022-04-05-000033 зазначеної вище процедури закупівліне погодилось з такими умовами тендерної документації.

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що замовником встановлена вимога надання фінансової звітності не на підтвердження такого кваліфікаційного критерію, як фінансова спроможність, чим порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

Отож, інформація щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв повинна підтверджувати виключно кваліфікаційні критерії, у відповідності до статті 16 Закону.

Підсумки

1. Відповідно до статей 16 та 22 Закону замовник встановлює в тендерній документації інформацію про один або декілька кваліфікаційних критеріїв. У процедурах відкритих торгів та торгів із обмеженою участю замовник зобов’язаний встановлювати кваліфікаційні критерії до учасників, у переговорній процедурі закупівлі рекомендуємо зазначати хоча б один кваліфікаційний критерії, а у спрощеній закупівлі Закон не передбачає такого обов’язку.
2. Встановлюючи кваліфікаційні критерії в тендерній документації замовнику слід обов’язково зазначати спосіб документального підтвердження кваліфікаційним критеріям. Зокрема, замовник в тендерній документації повинен обов’язково зазначити перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження даної вимоги тендерної документації. Не зазначення такого переліку є порушенням Закону, що підтверджується практикою ДАСУ.
3. ДАСУ вважає, що виключно довідки в довільній формі та гарантійні листи не є достатнім підтвердженням кваліфікаційних критеріїв, оскільки в Законі йдеться саме про документальне підтвердження. Натомість суди вважають, що вимога про надання гарантійних листів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, зокрема навіть того, яке відсутнє в учасника, може слугувати достатнім підтвердженням кваліфікаційних критеріїв.