Конфіденційна інформація у тендерній пропозиції учасника, що про це думають контролюючі органи та суди

Під час подання тендерних пропозицій учасники можуть обмежувати доступ до певних відомостей чи документів, як до конфіденційних. Поряд з цим, Особливості визначають чіткий перелік інформації, яку учасником заборонено “засекречувати”, інакше у замовника виникає обов'язок відхилити такого учасника процедури закупівлі. Тож, що є конфіденційною інформацією, за яких умов замовнику відхиляти учасника та чи можна надавати 24 год за наявності ретушованих відомостей у документах тендерної пропозиції будемо аналізувати у статті. 

Конфіденційна інформація: що це?

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом. Відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються Законом України «Про інформацію».

Окрім цього, згідно зі статтею 11 Закону України «Про інформацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.

Конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в частині першій і другій статті 13  Закону України “Про доступ до публічної інформації.

Законодавство у сфері публічних закупівель та конфіденційна інформація

Варто зазначити, що стаття 12 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) визначає, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах".

Відповідно до пункту 40 Особливостей не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. 

Конфіденційною не може бути визначена інформація про: 

• запропоновану ціну, 
• інші критерії оцінки, технічні умови, 
• технічні специфікації,
• документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону,
• документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.

Так, функціонал електронних майданчиків на етапі подання учасником тендерної пропозиції дозволяє приховати певну інформацію та визначити її конфіденційною. Така інформація буде доступна лише в кабінеті замовника на його електронному майданику після розкриття тендерних пропозицій. Для загального доступу користувачів електронної системи конфіденційна інформація виглядатиме наступним чином:

Однією із підстав для відхилення є визначення учасником конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей (абзац 7 підпунтку 1 пункту 44 Особливостей).

Тобто, якщо учасником визначив конфіденційною  інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47  Особливостей це підстава для відхилення учасника.

Приклад 1. Закупівля UA-2023-11-10-008001-a, рішення АМКУ № 19987-р/пк-пз від 12.12.2023

Суть скарги: замовник зазначає, що Скаржник у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, файл "Довідка мат.-тех база.pdf", де зокрема зазначено про наявність торгово-складського майданчика. На підтвердження зазначеної в довідці інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи, що підтверджують право власності (договір купівлі-продажу, видаткові накладні, акт прийому-передачі тощо) чи право користування (договір оренди, договір надання послуг тощо, який повинен бути чинним на кінцеву дату подання пропозиції учасника). Як свідчать матеріали тендерної пропозиції учасника ФОП та інформація, наведена Скаржником у Скарзі, на виконання цієї вимоги Скаржник надав файли "Рено тех пасп.pdf" та "Земельна ділянка.pdf.". Проте надані файли "Рено тех пасп.pdf" та "Земельна ділянка.pdf." Скаржник визначив конфіденційними документами. 

Скаржник вважає, що у випадку розцінення Замовником закритої інформації як таку, що не подана в складі пропозиції, останній мав звернутися з вимогою про усунення невідповідностей в пропозиції. Натомість замовник відхилив учасника Скаржника.

Позиція органу оскарження: Скаржник визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей. Згідно з абзацом сьомим підпункту 1 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей. Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. На виконання вказаних норм, Замовник із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель відхилив тендерну пропозицію Скаржника правомірно.

Надавати «24 години» на виправлення чи одразу відхиляти учасника?

Проблематика полягає в тому, що  законодавство у сфері публічних закупівель  не містить вимог, яким саме шляхом має відбуватися визначення учасником інформації як конфіденційної. Фактично це може бути здійснено як шляхом ретушування лише певної інформації в документі для загального доступу, так і шляхом повного засекречування документу, як показано на скіншоті вище. Тож, ключовим для замовника залишається сам факт обмеження інформації про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47  Особливостей. 

Приклад 2. Закупівля UA-2024-02-02-003398-a, рішення АМКУ №4119-р/пк-пз від 05.03.2024

Суть скарги: відповідно до протоколу підставою для відхилення Скаржника було наступне “на підтвердження наведеної в довідці про досвід виконання аналогічних договорів інформації Учасник в складі тендерної пропозиції надав скановану копію договору з додатками, укладеного з ПАТ. Однак, аналізом встановлено, що надана у складі тендерної пропозиції Учасника сканована копія договору з додатками, які є невід’ємною частиною, відповідно до умов Договору, не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідних документів, зокрема, відсутня інформація про вартісні показники, також інформація про “перелік охороняємих приміщень”, “закриті механічним шляхом”. Тобто визначена конфіденційною інформація, що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону, а саме "досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", чим не дотримано вимогу тендерної пропозиції та пункту 40 Особливостей. 

Зазначені документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційному критерію, впливають на результат розгляду Замовником тендерної пропозиції. Так, відповідно до вимог тендерної документації вимагається "Сканований оригінал аналогічного (аналогічних) договору (договорів) в повному обсязі з додатковою (ими) угодою(ми) при наявності". Тендерною документацією не передбачено умов, які б надавали учасникам право на часткове приховання інформації викладеної в складі тендерної пропозиції. Зазначена інформація визначена Учасником як конфіденційна. При цьому не надано жодних обґрунтувань, щодо визначення учасником даної інформації, як конфіденційна

Скаржник зазначає, що надав у складі тендерної пропозиції аналогічні договори, що підтверджують, вимогу: - файл "Довідка досвід аналогічного договору.pdf.p7s"; - архівна папка "Договори на підтвердження досвіду.rar.p7s". Дані файли є публічними документами, що видно в електронній платформі Prozorro. За твердженням Скаржника, жодного документу, поданого в складі його Пропозиції не визначено як конфіденційний.

Позиція органу оскарження: у складі тендерної пропозиції Скаржника міститься довідка (файл ), у якій зазначено, зокрема: Договір, завантажена архівна папка "Договори на підтвердження досвіду.rar.p7s", доступна до перегляду. Слід зазначити, що у тендерній пропозиції Скаржника відсутня інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна. Разом з тим, у вищенаведеному договорі та додатках до договору відсутня інформація щодо суми договору про надання охоронних послуг. Також, у складі Пропозиції Скаржника відсутній документ, що підтверджує виконання аналогічного договору Сторонами. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.

Приклад 3. Закупівля UA-2023-07-19-011948-a, моніторинг UA-M-2023-09-18-000046

Витяг із моніторингу: відповідно до пункту 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, який зареєстровано 22.06.2015 за № 736/27181, зокрема визначено, що копія документа – це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документальної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак. Так, відповідно до до тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник в тендерній пропозиції має надати довідку про наявність виробничих приміщень учасника в довільній формі, з зазначенням підтверджуючих документів, а також для підтвердження, зазначеної в довідці інформації, учасник має надати скановані копії (-ю) договору (-ів) на право власності / договору (-ів) на право користування (оренди), діючого (-их) на період виконання договору про закупівлю (поставки). На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ в складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність виробничих приміщень учасника, в якій міститься інформація про виробничі приміщення. Також на підтвердження наведеної в довідці про наявність виробничих приміщень учасника в складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору, укладеного з ТОВ «Ф» та копії актів передачі приймання. Однак, аналізом встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції переможця торгів договір та акти передачі приймання не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідних документів, зокрема, відсутня інформація про вартісні показники, тобто визначена конфіденційною інформація, що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону, а саме «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», чим не дотримано вимоги тендерної документації та пункту 40 Особливостей.

Аналогічні порушення також виявлено за  результатами моніторингу закупівлі UA-2023-09-20-012759-a.

Приклад 4. Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду по справі №560/10629/22 від 08 травня 2023 року

Моніторингом встановлено, що на відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, якщо учасник не є виробником продукції, він повинен у складі тендерної пропозиції надати оригінали або завірені копії документів, які підтверджують стосунки з виробником, а саме: сертифікат дистриб’ютора, представника, дилера, або лист виробника про представництво його інтересів учасником, або завірену копію договору з виробником. Слід відмітити, що абзацом 2 частини 2 статті 28 Закону, зокрема встановлено імперативну умову, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (примітка автора: вказана норма із Закону фактично дулюється із нормою пункту 40 Особливостей).

Під час моніторингу контролюючий орган встановив, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Т" надана копія договору з виробником товару, що є предметом закупівлі за договором, а також пояснювальна записка, в якій повідомляється, що додатки до договору купівлі-продажу містять конфіденційну інформацію, що відноситься до комерційної таємниці. У зв`язку з цим у сканованих копіях сторінок специфікацій ціни приховані.

Суд встановив, що мимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону встановлена імперативна умова, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника. Суд погоджується з висновками ДАСУ про порушення замовником вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Т", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Підсумки

1. Якщо учасник під час подання тендерної пропозиції технічно присвоює статус “конфіденційні документи” інформації про запропоновану ціну, іншим критеріям оцінки, технічним умовам, технічним специфікаціям та документам, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документам, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47  Особливостей замовник зобов'язаний відхилити такого учасника на підставі  абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Такої ж позициї притримується як АМКУ так і ДАСУ.
2. Якщо учасник під час подання тендерної пропозиції ретушує/замальовує/частково приховує інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, але не визначає статусу перелічених відомостей як “конфіденційні документи”, позиція АМКУ та ДАСУ суттєво відрізняється. Але, законодавство у сфері публічних закупівель  не містить вимог, яким саме шляхом має відбуватися визначення учасником інформації як конфіденційної. Тому, з огляду на приписи пункту 44 Особливостей,  враховуючи адміністративну відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону у разі виявлення порушення ДАСУ, рекомендуємо обирати більш безпечний варіант та відхиляти  учасника на підставі  абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. У разі, коли учасник оскаржить таке рішення замовника до АМКУ, і вже у випадку прийняття Комісією  відповідного рішення, виконувати його.