Коли можна укласти прямий договір, після проведення відкритих торгів

Питання укладення прямого договору після проведення відкритих торгів є важливим елементом організації ефективної закупівельної діяльності замовника. Адже на практиці в процесі здійснення публічних закупівель виникають ситуації, коли за результатами відкритих торгів договір про закупівлю не може бути укладений з тих чи інших причин, в тому числі відсутність тендерних пропозицій, невідповідність поданих пропозицій вимогам закупівлі, тощо. Відповідно такі ситуацію потребують чіткого розуміння законодавчих підстав, які надають можливість замовнику здійснити перехід до прямого договору. Тож у даному матеріалі розглянемо випадки, в яких замовник може укласти прямий договір / договір про закупівлю у випадках, коли замовник проводив за даним предметом закупівлі відкриті торги. 

Укладення прямого договору про закупівлю із застосуванням підпункту 6 пункту 13 Особливостей 

Звертаючись до вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: 

6) відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.  

Тож для можливості застосування норм підпункту 6 пункту 13 Особливостей, замовнику варто дотриматись наступних умов: 

• відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції. 

Тобто замовник не має змогу застосувати дану підставу у випадках, якщо на відкриті торги було подано тендерні пропозиції та відхилено їх – в такому випадку слід задовольнити потребу також шляхом використання електронної системи закупівель; 

• предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей). 

Відповідно замовник не може підписати договір про закупівлю із застосуванням даної підстави у разі, якщо постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт вносить правки у наявний проєкт договору або ж не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації процедури закупівлі, що не відбулася. Єдиним винятком буде перелік вимог, сформованих у відповідності до пункту 47 Особливостей. В той же час під час здійснення закупівлі із застосуванням підпункту 6 пункту 13 Особливостей слід враховувати загальні вимоги та заборони, встановлені чинним законодавством, про що розповідається у матеріалі «Чи потрібно перевіряти постачальника у  разі укладення прямого договору по виключеннях згідно із пунктом 13 Особливостей?». 

• сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. 

Керуючись пунктом 28 Особливостей, якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. 

Відповідно вартість закупівлі, що здійснюється відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей не повинна перевищувати очікувану вартість закупівлі, що не відбулася, включно із прийнятним відсотком перевищення ціни тендерної пропозиції учасника у разі зазначення такого відсотка у тендерній документації закупівлі, що не відбулася. Більше інформації щодо даної тематики можна віднайти у матеріалі «Умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей». 

Здійснення закупівлі додаткового обсягу товарів, базуючись на вимогах підпункту 7 пункту 13 Особливостей 

У відповідності до підпункту 7 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: 

7) після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров'я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. 

Тобто норми підпункту 7 пункту 13 Особливостей скеровують до виконання наступних умов:  

1. договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається після укладення договору про закупівлю (основного договору); 

2. договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається з тим самим постачальником, що й договір про закупівлю (основний договір); 

3. має виконуватись одна з наступних умов: 

• або замовник повинен довести  необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, оскільки в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням; 
• або закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я; 

4. закупівля додаткового обсягу товару здійснюється протягом 3 років після укладення договору про закупівлю (основного договору); 

5. загальна вартість постачання додаткового обсягу товару не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору). 

Тож технічно якщо замовник для задоволення потреби у відповідному предметі закупівлі застосовував процедуру закупівлі відкриті торги, то він має можливість скористатися нормами підпункту 7 пункту 13 Особливостей, але виключно у випадках, коли усіх вищезгаданих умов дотримано. Проаналізувати кожну з таким умов можна за допомогою статті «Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника на підставі підпункту 7 пункту 13 Особливостей». 

Придбання додаткового обсягу робіт чи послуг із використанням підпункту 8 пункту 13 Особливостей 

Згідно норм підпункту 8 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: 

8) у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі. 

А тому для отримання можливості застосування вимог підпункту 8 пункту 13 Особливостей, замовнику слід дотриматись наступних умов: 

• виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю; 
• вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі; 
• договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі; 
• здійснити закупівлю замовник може протягом 3 років після укладення основного договору про закупівлю; 
• договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю; 
• можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю. 

Застосування норм підпункту 8 пункту 13 Особливостей є радше правом замовника, а не його обов’язком. А тому якщо замовник оголошував процедуру закупівлі за відповідним предметом закупівлі, то він може укласти прямий договір про закупівлю на додатковий обсяг робіт чи послуг, але лише в таких випадках, коли кожну із вищезгаданих умов буде виконано. Почерпнути інформацію щодо базових аспектів застосування підпункту 8 пункту 13 Особливостей можна у матеріалі «Закупівля додаткових робіт та послуг згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей». 

Задоволення додаткової потреби, застосовуючи норми абзацу 3 пункту 15 Особливостей 

Згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей, якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями. 

При цьому для можливості визначення потреби додатковою, слід запевнитись у наявності наступних ознак: 

• виникає потреба у додатковому обсязі товару / робіт / послуг; 
• наявний тотожний предмет закупівлі; 
• замовник не міг передбачити потребу у додатковому обсязі предмета закупівлі на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі; 
• закупівля за тотожним предметом закупівлі вже була проведена;
• попередня закупівля була здійснена у поточному році. 

А отже замовник може здійснити пряму закупівлю у разі наявності усіх вищезгаданих ознак. Навіть у випадках коли для задоволення потреби поточного року вже було оголошено відкриті торги, то це не перешкоджає замовнику скористатись нормами абзацу 3 пункту 15 Особливостей, звісно ж за наявності вищезгаданих ознак. Більше даних щодо тематики можна віднайти у матеріалі «Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади» та відеоуроці «Ключові аспекти здійснення ​закупівлі додаткової потреби». 

Здійснення закупівлі, керуючись пунктом 86 Особливостей 

Звертаючись до норм пункту 80 Особливостей, у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, замовники здійснюють закупівлі: 

• товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей; 
• товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель або в порядку, передбаченому абзацом другим цього пункту, з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей. 

Пунктом 85 Особливостей визначено, що у разі відміни відкритих торгів у зв'язку з неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом, від учасників процедури закупівлі, які зареєстровані (для юридичних осіб) / є громадянами (для фізичних осіб) у прийнятних країнах, та / або від учасників процедури закупівлі, які можуть поставити товари, товари у складі закупівель послуг, товари та / або матеріальні ресурси у складі закупівель послуг з поточного ремонту / робіт, які походять з прийнятних країн, закупівля може бути проведена замовником із застосуванням відкритих торгів у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей (крім абзаців третього, четвертого, сьомого, одинадцятого, дев’ятнадцятого пункту 83 і абзаців третього, четвертого, сьомого, одинадцятого пункту 84 цих особливостей). При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю (крім вимог, визначених абзацами другим і четвертим пункту 93 цих особливостей), а також вимоги до учасника процедури закупівлі, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, які не застосовуються відповідно до цього пункту), та очікувана вартість предмета закупівлі не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. 

А пункт 86 Особливостей передбачає, що у разі коли відкриті торги, проведені відповідно до пункту 85 цих особливостей, було відмінено у зв'язку з неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, придбання товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. У такому випадку договір про закупівлю може бути укладено з постачальником товарів, виконавцем робіт, надавачем послуг, який не зареєстрований (для юридичної особи) / не є громадянином (для фізичної особи) у прийнятній країні або який може поставити товари, товари у складі закупівель послуг, товари та / або матеріальні ресурси у складі закупівель послуг з поточного ремонту/робіт, що не походять з прийнятних країн. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю (крім вимог, визначених абзацами другим і четвертим пункту 93 цих особливостей), а також вимоги до суб'єкта господарювання, з яким укладається такий договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених абзацами третім, четвертим, сьомим, одинадцятим, дев'ятнадцятим пункту 83 і абзацами третім, четвертим, сьомим, одинадцятим пункту 84 цих особливостей), та очікувана вартість предмета закупівлі не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників процедури закупівлі, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. 

Тож замовники мають змогу після оголошення відкритих торгів здійснити пряму закупівлю, але виключно за дотримання вищезгаданих вимог та лише у разі здійснення закупівлі за кошти, виділені в рамках інструмента Ukraine Facility. Щодо тематики здійснення закупівлях у порядку, визначеному розділом «Особливості здійснення закупівель у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, схваленим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18 березня 2024 р. № 244», пропонуємо ознайомитись із книгою «Новий порядок здійснення закупівель за кошти Ukraine Facility».