Пунктом 13 Особливостей визначено виключний перелік випадків, коли замовник має право укласти прямий договір - договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару навіть якщо вартість предмета закупівлі перевищує межі, визначені пунктом 10 Особливостей. Так, аналізуючи зміст кожного виключення та практику контролюючих органів, замовник може зрозуміти, що повинен обґрунтувати та документально підтвердити можливість укладення прямого договору щодо обраної підстави по пункту 13 Особливостей.
Водночас при застосуванні виключень у замовника виникають питання щодо (не)обов’язковості перевірки суб'єкта господарювання, з яким планується укладення прямого договору. Тож, саме це питання пропонуємо дослідити у статті.
Заборони під час здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг
Законодавство містить ряд заборон, які замовник повинен врахувати під час укладення будь-якого договору (у тому числі і у разі укладення прямого договору по виключеннях)
- Заборона, яка встановлена абзацом 2 пункту 2 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі - Постанова № 1178)
Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
Як перевіряємо? За інформацією наявною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) про місцезнаходження засновників та кінцевого бенефіціарного власника.
Що вимагаємо (у разі необхідності)? У разі якщо постачальник / надавач / виконавець або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран та проживає на території України на законних підставах, то варто перевірити та попросити в постачальника / надавача / виконавця:
- паспорт громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року з відміткою про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєструваний на території України свій національний паспорт
або
- посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України
або
- військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, яка в установленому порядку уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України
або
- посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.
У разі якщо постачальник / надавач / виконавець є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах) або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), але активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, то варто перевірити та попросити в постачальника / надавача / виконавця:
- ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
або
- згоду самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.
- Заборона яка встановлена абзацом 3 пункту 2 Постанови № 1178
Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою
Зверніть увагу, що виключенням є придбання товарів, походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей, а саме до 18.10.2022 (включно). Але рекомендуємо мати документальне підтвердження придбання товарів до 18.10.2022 (включно). При цьому, виключення не передбачає придбання товарів, походженням Ісламської Республіки Іран.
Що вимагаємо для перевірки? Рекомендуємо вимагати документи, які підтверджують походження товарів. Так, відповідно до статті 43 Митного кодексу України визначено документи, які підтверджують країну походження товару, серед яких:
- сертифікат про походження товару;
- засвідчена декларація про походження товару;
- декларація про походження товару;
- сертифікат про регіональне найменування товару.
Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару.
- Заборона, встановлена частиною 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»
Здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України
Як перевірити? Перед укладенням договору про закупівлю самостійно перевіряйте інформацію чи місцезнаходження (територія реєстрації) контрагента у розділі «Тимчасово окуповані Російською Федерацією території України» Переліку, затвердженим постановою КМУ від 6 грудня 2022 р. № 1364. Варто зауважити, що правовими наслідками укладення договору з постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія є пряма нікчемність такого договору. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, такий правочин не потрібно визнавати у судовому порядку недійсним.
Як оформити результат перевірки суб'єкта господарювання, з яким планується укладення прямого договору по виключеннях ?
Рекомендуємо роздруковувати відомості з ЄДР.
У разі закупівлі товару рекомендуємо отримати документ про походження товару.
За необхідності, отримуємо один із документів, який визначений абзацом 10 статті 1 Закону України «Про громадянство України» (необхідно тільки якщо постачальник / надавач / виконавець або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран та проживає на території України на законних підставах.
За необхідності, отримуємо ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів або згоду самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку (дані документи потрібні лише у разі якщо юридична особа створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, але активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів).
За необхідності, у разі, якщо місцезнаходження потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт зареєстроване на тимчасово окупованій території, то отримуємо документ, що підтверджує зміну його податкової адреси на іншу територію України.
Чи оприлюднювати інформацію про перевірку суб'єкта господарювання в електронній системі закупівель?
Згідно абзацу 24 пункту 13 Особливостей у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Тобто, законодавець не визначає обов'язку замовника оприлюднювати документи щодо перевірки учасника. Разом з тим, вказані документи замовник може зберігати разом із протокольним рішенням про проведення закупівлі. У будь-якому разі, замовник має переконатися шляхом перевірки, що не порушує вказані вище заборони та у разі перевірки контролюючими органами його закупівлі зможе надати необхідні документи на відповідний запит.
Вимоги щодо локалізації у прямих договорах по виключеннях
Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону, крім підпункту 4 пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом.
Відповідно до пункту 6-1 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону закупівля товарів, визначених у підпункті 2 вказаного пункту здійснюється виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує певний відсоток у році (у 2024 році - 20 відсотків, у 2025 році - 25 відсотків…), за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень.
З огляду на норму пункт 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону, замовник повинен застосовувати ступінь локалізації, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень. При цьому, дана норма не визначає в яких видах закупівель замовники повинні враховувати вимоги щодо застосування локалізації до товару.
Відповідно застосовувати дану норму замовники повинні при здійсненні будь-якої закупівлі товару (в тому числі у закупівлях по виключення), якщо вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тис. гривень.
У разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону, вартість яких у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону, закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, установлених пунктом 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону.
Наведене положення застосовується під час здійснення будь-якої закупівлі (в тому числі закупівлі по виключеннях). Адже, абзацом 3 пункту 3 Особливостей визначено: «... закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, встановлених пунктом 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону».
Як перевірити? Самостійно перевірити інформацію щодо ступеня локалізації виробництва товару, який є предметом закупівлі чи товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт за посиланням: https://prozorro.gov.ua/search/products або ж отримати від постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт довідки із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель.
Крім того, відповідно до пункту 13 Порядку №861 учасник, з яким укладено договір про закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, одночасно з передачею товару надає замовнику підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості такого товару. Отже, під час укладення прямого договору по виключеннях замовник повинен також врахувати і вказану норму та отримати від постачальника підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості. Попри те, що вимога пункту 13 Порядку №861 стосується учасника, а не замовника, ДАСУ перевіряє наявність калькуляції у замовника і під час проведення закупівлі згідно підставами, визначеними пунктом 13 Особливостей.
Витяг із запиту про надання пояснень в ході моніторингу закупівлі UA-2023-12-19-012725-a: “Надати інформацію про виконання постачальником вимог пункту 13 Порядку №861 щодо надання при передачі товару Замовнику підготовленої виробником товару фактичної калькуляції собівартості такого товару (з відповідним документальним підтвердженням).”
Практика ДАСУ. Замовник не здійснив перевірку товару в переліку локалізованих під час застосування пп.6 п.13 Особливостей
Витяг з висновку за результатами моніторингу: Під час моніторингу встановлено, що за вимогами Додатку 1 до тендерної документації за відміненими відкритими торгами Замовника UA-2023-11-24-012084-a у разі здійснення Замовником закупівлі товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, учасник має право запропонувати виключно товари, ступінь локалізації виробництва яких дорівнює чи перевищує відсоток, що визначений законодавством на підтвердження чого учасники надають інформацію про наявність запропонованого товару в переліку із відповідним ступенем локалізації, який формує та веде Уповноважений орган. Слід зазначити, що досліджувана закупівля (предмет закупівлі) не підпадає під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (за встановленими порговими сумами), а також під винятки, зазначені в абзацах четвертому - шостому пункту 3 Особливостей.
До моніторингу інформації про наявність запропонованого товару в переліку із відповідним ступенем локалізації, що формує та веде Уповноважений орган, яку повинен був надати постачальник (ТОВ «Г») з врахуванням вимог тендерної документації за попередньо відміненими відкритими торгами UA-2023-11-24-012084-a, замовником не надано.
Проведеним під час моніторингу аналізом Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації на офіційному веб- сайті Мінекономіки та на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформації щодо товару, що є предметом закупівлі за укладеним договором, а саме екскаватор-навантажувач Caterpillar 438 D (виробник - ТОВ «Г»), із підтвердженим ступенем локалізації більше 15 відсотків у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації не виявлено.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, Замовником здійснено досліджувану закупівлю екскаватора-навантажувача Caterpillar 438 D (виробник - ТОВ «Г») за договором з порушенням вимог пункту 3 Особливостей, а також пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Постачальником (ТОВ «Г») за договором (укладений без використання електронної системи закупівель на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей) не підтверджено відповідності вимогам тендерної документації Замовника за відмінними відкритими торгами UA-2023-11-24-012084-a в частині можливості пропонування учасником виключно товару, ступінь локалізації виробництва якого дорівнює чи перевищує відсоток, що визначений законодавством (вимоги Додатку 1 до тендерної документації). Замовник неправомірно проведено закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу з публікацією звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Чи перевіряти учасника, з яким планується укладення прямого договору по виключеннях щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей?
Ні, такого обов'язку законодавство не містить.
Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі наявності підстав, визначених цим пунктом. Тобто, відхилити, у разі наявності підстав визначених пунктом 47 Особливостей, замовник може лише учасника процедури закупівлі, яка наразі є одна - відкриті торги. Відповідно і перевіряти учасника по пункту 47 Особливостей замовник повинен лише під час закупівлі шляхом застосування відкритих торгів.