Підготовка тендерної документації є одним із найбільш важливих етапів при здійсненні закупівлі, адже від підготовки тендерної документації залежить подальший розгляд тендерної пропозиції та обрання переможця, який після підписання договору зможе належним чином виконати умови договору.
При цьому, замовники формуючи тендерну документацію досить часто намагаються визначити в ній максимальний перелік вимог до учасників, щоб впевнитися, що учасники, після визначення їх переможцями та укладення договору, зможуть належним чином виконати зобов’язання, які визначені в договорі.
Так, іноді замовники вимагають в тендерній документації надання учасниками в складі тендерної пропозиції гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору, зокрема підтвердити вчасну поставку товару, поставку товару згідно технічних та якісних характеристик, які визначені в тендерній документації та інші подібні вимоги.
Та чи є доцільними такі вимоги в тендерній документації? Далі розбираємося із цим питанням.
Абзац 1 пункту 28 Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У тендерній документації зазначаються:
- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Отож, згідно зазначеної норми формувати тендерну документацію замовники повинні враховуючи норми Особливостей, а також статтю 22 Закону.
В свою чергу, норми Особливостей та статті 22 Законом України «Про публічні закупівлі (далі–Закон) не передбачають безпосередньо такої вимоги в тендерній документації як надання учасником в складі тендерної пропозиції гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору.
Водночас згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Абзаци 1-2 пункту 31 Особливостей визначають, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
З аналізу розглянутих норм видається, що шляхом подання тендерної пропозиції учасник повинен підтвердити замовнику можливість виконання умов проєкту договору, який є складовою тендерної документації, зокрема щодо предмета закупівлі, який планує закупити замовник.
Тобто проаналізувавши документи, які є складовою тендерної пропозиції замовник повинен впевнитися, що після укладення договору учасник, який подав тендерну пропозицію зможе належно виконати умови договору.
Проте, чи виникають певні зобов’язання в учасника, який надав в складі тендерної пропозиції гарантійні листи щодо вчасної поставки товару, поставки товару згідно технічних та якісних характеристик, які визначені в тендерній документації?
Чим замовник та переможець повинні керуватися після підписання договору?
Завершальним етапом здійснення закупівлі є укладення договору, який замовник укладає у відповідності до пункту 49 Особливостей.
Водночас частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частин 1-2 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Згідно з частиною 1 статті 629 ЦКУ договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Частина 1 статті 526 ЦКУ передбачає, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
З огляду на наведені норми вбачається, що після підписання договору сторони такого договору, замовник та переможець, повинні керуватися умовами самого договору, зокрема виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору, адже як передбачає цивільне законодавство - договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Тому вимоги надання гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору, не є доцільним, адже такі листи не є договором в розумінні законодавчих норм, і надання таких листів не створює жодних зобов’язань перед учасником після укладення договору.
Так, стаття 509 ЦКУ передбачає, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Натомість стаття 11 ЦКУ визначає, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:
- договори та інші правочини;
- створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;
- завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;
- інші юридичні факти.
Відповідно надання гарантійних листів не призводить до виникнення зобов’язань.
Отож, з розглянутих норм видається, що вимоги про надання гарантійних листів про дотримання певних умов, які будуть присутні під час виконання договору, не є доцільними.
Натомість замовнику доцільніше подбати про детальне прописування умов проєкту договору, адже після укладення договору замовник та переможець зобов’язані керуватися виключно умовами договору.
