Гарантійні листи в технічній специфікації та їх відсутність в складі ТП: відхиляємо чи надаємо 24 год на виправлення
6
398
Кожна уповноважена намагається убезпечитися від недобросовісних учасників встановлюючи в технічній специфікації вимогу щодо надання гарантійних листів на підтвердження певної вимоги. В свою чергу при розгляді тендерної пропозиції учасника у разі відсутності таких гарантійних листів в складі пропозиції в замовника постає дискусійне питання, щодо необхідності відхилення чи надання 24 годин на виправлення. Спробуємо з’ясувати в цьому матеріалі як же бути замовнику в такій ситуації.
Виправлення невідповідностей та відхилення
Пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей (абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей).
Тобто, дана підстава містить декілька складових, які мають бути враховані замовником, а саме:
тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації
та
іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації,
крім невідповідності у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
З аналізу даних норм вбачається, що замовнику необхідно визначити чи можна вважати гарантійний лист, який вимагається замовником в технічній специфікації, інформацією та/або документом про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі і відповідно тоді приймати рішення щодо відхилення чи надання 24 годин на виправлення. Тож для того, щоб зорієнтуватися в цьому питанні розглянемо практику ДАСУ та суду.
Відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені документацією не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі
Так, тендерну пропозицію ТОВ «К» відхилено протоколом уповноваженої особи від 29.11.2023 №35 із зазначенням що тендерна пропозиція не відповідає технічній специфікації тендерної документації, а саме через відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені цією документацією та пропозицією учасника.
Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Згідно з підпунктом 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей).
Поряд з цим, вищезазначена невідповідність не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Відсутність гарантійного листа не впливає на технічні та якісні характеристики предмету закупівлі гранули паливні з деревини хвойних порід та не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі.
Замовником в порушення п.40 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасником ТОВ «К» гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені цією документацією та пропозицією учасника.
Таким чином, Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «К», чим порушено п.41 Особливостей, в частині відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2024 по справі №560/2181/24
Витяг з постанови суду: Тендерну пропозицію ТОВ «К» відхилено протоколом уповноваженої особи від 29.11.2023 №35 із зазначенням що тендерна пропозиція не відповідає технічній специфікації тендерної документації, а саме через відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені цією документацією та пропозицією учасника. Тобто, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Поряд з цим, вищезазначена невідповідність не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Відсутність гарантійного листа не впливає на технічні та якісні характеристики предмету закупівлі гранули паливні з деревини хвойних порід та не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі.
Замовником в порушення п.43 Особливостей №1178 не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасником TOB «К» гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені цією документацією та пропозицією учасника.
Отже, замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «К», чим порушено п.44 Особливостей №1178, в частині відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Замовником відхилено найнижчу цінову пропозицію на суму 1069260,00 грн, прийнято рішення про визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1077150,00 грн, різниця складає 7890,00 гривень, чим зайво витрачено коштів міського бюджету на тотожну суму та призвело до негативних наслідків використання коштів міського бюджету.
Таким чином, ненадання замовником можливості учаснику ТОВ «К» з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до п.43 Особливостей №1178, порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону №922, зокрема, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 7890,00 гривень є меншою за суму тендерної пропозиції переможця.
В цій ситуації суд підтримав позиції ДАСУ та встановив, що відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені документацією не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, тобто вбачається, що гарантійний лист, який вимагався замовником не є інформацією та/або документом про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі і відповідно він не впливає на технічні та якісні на характеристики предмету закупівлі і не призводить до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником. Тому у випадку відсутності такого гарантійного листа замовник повинен надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Відсутність гарантійного листа наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива в тендерній пропозиції визначено невідповідністю, яка не підлягає усуненню
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-01-17-012244-a: Так, за вимогою пункту 3 Додатку №2 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі – технічні вимоги до предмета закупівлі) до тендерної документації у складі пропозиції учасник подає гарантійний лист наявності на об’єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива.
…
Учасником ТОВ «О» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа щодо одночасної наявності на об’єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива.
Моніторингом встановлено, що Замовник розмістив в елекронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «О», а саме: подати гарантійний лист згідно пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації «Одночасна наявність на об`єкті Учасника: автомобільного бензину А-95 та дизельного пального (подати гарантійний лист)».
Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Однак, на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, опубліковане Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку виявлених невідповідностей.
Відповідно до абзацу першого пункту 40 Особливостей №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
При цьому, абзацом другим пункту 40 Особливостей №1178 визначено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Таким чином, відповідно до вищевказаної норми Особливостей №1178, у разі виявлення замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі невідповідності в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, такі невідповідповідності не підлягають усуненню.
Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «О» щодо інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції (технічні вимоги до предмета закупівлі), розміщено Замовником на порушення норм пункту 40 Особливостей №1178.
Як наслідок, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «О», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та їх розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання учасником у складі тендерної пропозиції відповідного документу згідно з вимогами Додатку 2 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації Замовника.
Проте, на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «О», а визначено його переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31.01.2024 по справі №380/3459/23
Витяг з рішення: Учасником ТОВ «О» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа щодо одночасної наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива.
Моніторингом встановлено, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «О», а саме: подати гарантійний лист згідно пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації «Одночасна наявність на об`єкті Учасника: автомобільного бензину А-95 та дизельного пального (подати гарантійний лист)».
Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Однак, на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, опубліковане Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку виявлених невідповідностей.
З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 44 Особливостей № 1178, пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Щодо порушень вимог пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, суд зазначає таке.
…
Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «О» щодо інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується Учасником процедури в його тендерній пропозиції (технічні вимоги до предмета закупівлі), розміщено Замовником на порушення норм пункту 40 Особливостей №1178.
Як наслідок, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «О», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та їх розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання Учасником у складі тендерної пропозиції відповідного документу згідно з вимогами Додатку 2 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації Замовника.
Проте, на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 та частини 3- 7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «О», а визначено його переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю. Слід зазначити, що відповідно до пункту 47 Особливостей №1178 замовник відміняє відкриті торги у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
В випадку, який розглядався суд підтримав позицію ДАСУ, але в цій закупівлі орган ДАСУ та суд визначив гарантійний лист наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива, який вимагався в технічній специфікації, як інформацію та/або документ про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, а його відсутність в тендерній пропозиції учасника як невідповідність, яка не підлягає усуненню.
Різні позиції ДАСУ та суду щодо відсутності гарантійного листа про те, що складові системи аналізу зображень (об’єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об’єктивів (за винятком камери для фото/відео фіксації) мають бути одного й того ж виробника та заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-05-26-011637-a: Відповідно до пункту 9 Технічної специфікації, що є Додатком №2 до тендерної документації Замовником визначено, що всі складові системи аналізу зображень, що пропонується Учасником (об’єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об’єктивів (за винятком камери для фото/відео фіксації) мають бути одного й того ж виробника (учасник має вказати виробника). Заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників – не допускається. (Надати гарантійний лист у складі тендерної пропозиції).
Моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ «У», опублікованих в електронній системі закупівель 02.06.2023 відсутній гарантійний лист про те, що складові системи аналізу зображень (об’єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об’єктивів (за винятком камери для фото/відео фіксації) мають бути одного й того ж виробника та заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.
…
Проте, моніторингом установлено, що Замовником на порушення пункту 43 Особливостей в електронній системі закупівель розміщено вимогу про усунення невідповідностей (повідомлення) стосовно технічних характеристик предмета закупівлі, а саме подання учасником в складі тендерної пропозиції гарантійного листа про виробника вищевказаних складових системи аналізу зображень предмета закупівлі та про те що заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.
Отже, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «У», натомість в електронній системі закупівель опублікував вимогу про усунення невідповідностей, визнав переможцем зазначеного учасника та уклав з ним договір від 13.07.2023 №554 на суму 20 950 000,00 гривень.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.06.2024 по справі №380/25642/23
Витяг з постанови: Під час розгляду документів у складі пропозиції ТзОВ «У» уповноваженою особою Позивача було виявлено відсутність одного з документів.
Так, Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу «Всі складові системи аналізу зображень, що пропонується Учасником (об`єктиви, окуляри, предметний стіл, конденсор, штатив, тубус, турель об`єктивів [за винятком камери для фото/відео фіксації]) мають бути одного й того ж виробника (учасник має вказати виробника). Заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається.)» Тож, на підтвердження даної вимоги учасник повинен був надати гарантійного листа.
У складі пропозиції не було надано Гарантійного листа, що був вимогою 9 Технічної специфікації, Додатку №2 до тендерної документації. То ж Позивач скористався своїм правом, що визначене у п. 43 Особливостей і 22 червня 2023року Позивач у порядку передбаченому пунктом 43 Особливостей, було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
…
Учасником ТзОВ «У» 22.06.2023 о 10:01 було надано гарантійний лист, що складові від одного виробника (файл — «Гарантійний лист, що складові від одного виробника», що завантажено в ЦБД Prozorro: 22.06.2023 10:01).
Учасник надав усі документи, що були вимогою про усунення невідповідностей, та 30 червня 20023 року ТзОВ «У» було визначено переможцем.
Апелянт ставить під сумнів право позивача звертатись за усуненням невідповідності під час розгляду тендерних пропозицій.
Апелянт вказує, що Замовник не повинен був звертатися за усуненням невідповідностей, а повинен був відхилити тендерну пропозицію. Зазначає, що вимога щодо надання гарантійного листа містилася у Технічній специфікації.
Разом з тим покликається на норми абзацу 2 п. 43 Особливостей, відповідно до якого не підлягають виправленню:
відсутнє забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
та/або відсутня інформація (та/або документи) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Отже, зважаючи на те, що вимога про надання гарантійного листа була визначена в переліку технічних характеристик, така вимога на думку апелянта виправленню не підлягала, а пропозиція повинна була бути відхилена згідно п. 44 Особливостей.
Апеляційний суд відхиляє таку доводи апелянта та зазначає, що уповноважена особа зобов`язана була надати право на виправлення невідповідностей у інформації шляхом надання документу що був відсутній у складі пропозиції учасника та був вимогою тендерної документації.
Як вірно зазначає суд першої інстанції, відповідач не врахував всіх обставин, за яких здійснюється виправлення невідповідностей.
Згідно з абзацом 2 п. 43 Особливостей невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Отже, відсутність гарантійного листа підлягає виправленню, та не стосується обмежень щодо виправлення невідповідностей.
Спірний гарантійний лист не містив відомостей що впливають на право Позивача надавати виправлення, а саме:
не змінюють предмет закупівлі (предмет закупівлі визначений як ДК 021:2015: 38510000 — 3 Мікроскопи (Операційний мікроскоп для нейрохірургії, код НК 024:2019-35191- Мікроскоп хірургічний загального призначення; Широкопольний мікроскоп для аналізу зразків, код НК 024:2019-35484 Мікроскоп світловий стандартний);
не змінюють найменування товару, марки, моделі (Найменування мікроскопів, що запропоновані учасником: хірургічний мікроскоп модель OPMI PENTERO 800 виробник Карл Цейсс Медітек АГ, країна виробник Німеччина та мікроскоп модель Primostar 3 виробник Карл Цейсс Сучжоу Ко ЛТД, країна виробник Китай) , їх торгівельна марка (ТМ Zeiss).
Окрім цього, гарантійний лист не містить жодних додаткових технічних даних чи відомостей, які б змінювали чи доповнювали інформацію, яка вже містилася у складі тендерної пропозиції учасника станом на 3 червня 2023 року, тобто станом на початок розгляду. Відомості, які лише формально підтверджує гарантійний лист про приналежність до одного виробника складових запропонованих мікроскопів, вже було вказано у складі тендерної пропозиції в Авторизаційному листі від товаровиробника, деклараціях про відповідність, технічному описі товару, який містить інформацію про товаровиробника, тощо.
…
Отже, Замовник зобов`язаний дослідити всі норми законодавства, а не лише формальну приналежність до певного розділу тендерної документації. А відтак, пропозиція не могла бути відхилена уповноваженою особою без надання права на її виправлення, бо це могло спричинити порушення прав учасника на неупереджену та об`єктивну оцінку його пропозиції.
Колегія суддів резюмує, що у Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «К» були відсутні виключні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ «У» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Вбачається, що орган ДАСУ визначив гарантійний лист про виробника вищевказаних складових системи аналізу зображень предмета закупівлі та про те, що заміна оригінальних частин системи та їх комплектація частинами інших виробників не допускається якінформацію та/або документ про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, оскільки дана вимога була встановлена в технічній специфікації та встановив порушення замовником пункту 43 Особливостей, оскільки необхідно було таку тендерну пропозицію.
В свою чергу суд має іншу позицію стосовно цієї ситуації, з якої вбачається, що гарантійний лист не містить жодних додаткових технічних даних чи відомостей, які б змінювали чи доповнювали інформацію та містить підтвердження формальних відомостей. Відповідно уповноважена особа зобов`язана була надати право на виправлення невідповідностей у інформації шляхом надання документу, що був відсутній у складі пропозиції учасника та був вимогою тендерної документації.
Замовник зобов`язаний дослідити всі норми законодавства, а не лише формальну приналежність до певного розділу тендерної документації. А відтак, пропозиція не могла бути відхилена уповноваженою особою без надання права на її виправлення, бо це могло спричинити порушення прав учасника на неупереджену та об`єктивну оцінку його пропозиції.
Різні позиції ДАСУ та суду щодо відсутності гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-02-23-000289-a:
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 10 пункту 6 розділу III тендерної документації Замовник зазначив інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, до загальних вимог яких є надання учасником, у складі своєї тендерної пропозиції, гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю.
Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» відсутній гарантійний лист про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю, чим не дотримано вимог підпункту 10 пункту 6 розділу III тендерної документації Замовника.
На запит Держаудитслужби від 08.05.2022 про надання пояснень (інформації та документів), на підставі яких документів була здійснена оцінка та розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» на відповідність вимог підпункту 10 пункту 6 розділу III тендерної документації тендерної документації, в частині надання у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю, Замовник 11.05.2023 надав наступну інформацію: «Відповідність – п.п. 10, п. 6 розділу III тендерної документації підтверджується наступними документами, в яких міститься інформація про наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання які входять до складу тендерної пропозиції закупівлі за кодом ДК 021:2015: 33110000-4-візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова) НК 024:2019 – 37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова, Ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-23-000289-a, а саме, у файлі: 013_про інструкції.docx тендерної пропозиції, зазначено, що Постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника (настанови з експлуатації, або інструкції, або технічній опис чи технічні умови, або інших документів українською мовою).
Водночас файл 013_про інструкції.docx (Гарантійний лист), який наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «А», не містить гарантій щодо надання Продавцем саме висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю.
Отже, Замовник на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «А», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 03.01.2024 по справі №280/3549/23
Витяг з постанови: Колегією суддів встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» відсутній гарантійний лист про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці покупцю, наявність якого передбачив позивач у п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації закупівлі.
Колегія суддів вважає, що зазначення у файлі :013_ про інструкції .docx тендерної пропозиції того, що постачальник гарантує, що при поставці запропонованого товару надасть експлуатаційну документацію від виробника (настанови з експлуатації, або інструкції, або технічний опис, чи технічні умови, або інших документів українською мовою), не свідчить про надання учасником гарантійного листа відповідно до п.п. 10 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки, як правильно звертає увагу скаржник, необхідний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання надається не виробником, а органом виконавчої влади.
Водночас, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обов`язок стосовно відхилення тендерної пропозиції виникає у замовника з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, крім випадків, передбачених пунктом 40 цих Особливостей.
…
Колегія суддів зазначає, що в спірному випадку учасником ТОВ «А» допущено невідповідність в документах, яка могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей № 1178.
З цих підстав, апеляційний суд вважає, що обов`язок стосовно відхилення тендерної пропозиції з підстав, встановлених абзацом другим підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, у позивача не виник, оскільки допущена учасником ТОВ «А» невідповідність в документах, могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей № 1178.
Відтак, аргументи скаржника про те, що позивач порушив приписи законодавства, а саме: абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушення позивачем абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 не знайшло свого підтвердження, а тому спірний висновок Державної аудиторської служби України від 16 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі-02-23-000289-a є протиправним та підлягає скасуванню.
Знову маємо різні позиції ДАСУ та суду щодо відсутності гарантійного листа про надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на обладнання при його поставці Покупцю в тендерні пропозиції учасника. Орган ДАСУ вважає відсутність гарантійного листа підставою для відхилення тендерної пропозиції, а суд в свою чергу вважає відсутність гарантійного листа невідповідністю в документах, яка могла бути усунена учасником процедури закупівлі.
Підсумок
Враховуючи наявну різну практику ДАСУ та суду варто зважити необхідність встановлення вимоги щодо надання гарантійних листів в технічній специфікації, оскільки такі гарантійні листи не поширюються на договірні відносини, які виникнуть між переможцем та замовником. Тому доцільніше такі зобов’язання перенести в проєкт договору, який за результатами процедури закупівлі стане основою договору, за яким будуть виконуватися зобов’язання сторонами договору.
