Під час проведення процедур закупівель замовники досить часто встановлюють кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Однак участь в закупівлі можуть брати різноманітні учасники, які мають різний правовий статус. До прикладу, досить активним учасником закупівель є фізична особа-підприємець (далі - ФОП), який може виконувати роботи або послуги чи поставляти товар самостійно та не мати найманих працівників.
І тому, в такому випадку виникає питання, яким чином ФОП може виконати вимоги тендерної документації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, при відсутності найманих працівників.
Тому в цій статті розглянемо нормативне регулювання кваліфікаційного критерію щодо працівників, правовий статус ФОПа, проаналізуємо чи може ФОП виконувати роботи або послуги самостійно та постачати товар, а також з’ясуємо, яким чином замовнику коректно встановлювати вимоги до ФОП, який не має найманих працівників.
Нормативне регулювання кваліфікаційного критерію щодо працівників
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
В цьому ж пункті 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
При цьому, підпункт 2 частини 2 статті 16 Закону передбачає, що одним з таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Разом з тим, Закон не встановлює окремого механізму підтвердження такого критерію саме для ФОПів, які здійснюють діяльність самостійно без найманих працівників.
Водночас при формуванні вимог тендерної документації замовник повинен враховувати принципи здійснення публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону, зокрема:
- недискримінацію учасників та рівне ставлення до них;
- добросовісну конкуренцію серед учасників.
Тому вимоги тендерної документації повинні враховувати особливості різних форм здійснення господарської діяльності та не створювати необґрунтованих перешкод для участі ФОП у закупівлях.
Правовий статус ФОП
Правове регулювання статусу ФОП та його діяльності здійснюється главою 5 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ).
Зокрема, стаття 50 ЦКУ визначає, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою.
Відповідно до статті 51 ЦКУ до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Водночас законодавство не ототожнює ФОП з юридичною особою та не встановлює для ФОП обов’язкової наявності організаційної структури, штату працівників чи кадрового апарату.
Окрім цього, частина 4 статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» визначає, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.
Фактично ФОП є самостійним суб’єктом господарювання, який може:
- здійснювати діяльність особисто;
- залучати найманих працівників;
- залучати інших осіб на підставі цивільно-правових договорів;
- самостійно організовувати процес виконання робіт або надання послуг.
Саме тому сам факт відсутності у ФОП найманих працівників не свідчить про неможливість виконання ним договору про закупівлю.
Як замовнику встановити вимогу до ФОПа, який не має працівників?
При встановленні кваліфікаційного критерію щодо працівників замовнику доцільно формулювати вимоги таким чином, щоб вони не обмежували участь ФОП, які виконують роботи або послуги власноручно.
Разом з тим, цікавою в даному контексті виглядає практика Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія), зокрема, яка стосується оскарження умов тендерної документації щодо наявності працівників учасником ФОПом, який виконує роботи самостійно та розгляду тендерної пропозиції учасника – ФОПа.
Так, в закупівлі UA-2025-07-29-003113-a скаржник - ФОП оскаржив умови тендерної документації, які стосувалися наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оскільки даний учасник здійснював діяльність самостійно, без залучення штатних працівників.
Натомість Комісія в рішенні №12426-р/пк-пз від 12.08.2025, проаналізувавши положення статті 16 Закону, визначила, що виходячи з положень частини 2 статті 16 Закону, замовник має право встановлювати вимоги щодо документального підтвердження наявності в учасника щонайменше двох працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, і відповідно, зазначена вимога тендерної документації не є дискримінаційною.
Таким чином, з огляду на викладене, замовникам потрібно коректно сформувати вимоги тендерної документації, зокрема, які б дозволяли врахувати правовий статус всіх учасників, які можуть взяти участь в закупівлі та уникнути ймовірних оскаржень тендерної документації до органу оскарження.
При цьому, найбільш коректним підходом є передбачення окремого способу підтвердження для ФОП, які виконують роботи або надають послуги самостійно.
До прикладу, дана вимога може бути сформована наступним чином:
Приклад вимоги тендерної документації
На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 2. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати накази (розпорядження) про призначення працівників/прийняття працівників та/або трудові книжки та/або цивільно-правові договори.
У разі якщо учасником є фізична особа — підприємець, яка виконуватиме роботи/надаватиме послуги самостійно без залучення найманих працівників, такий учасник надає довідку у довільній формі із зазначенням інформації про самостійне виконання робіт/надання послуг без залучення працівників. Замовник самостійно перевіряє відомості щодо реєстрації такого учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як фізичної особи-підприємця.
Підсумки
ФОП має право виконувати роботи, надавати послуги, постачати товар самостійно не залучаючи найманих працівників або залучати інших осіб на підставі цивільно-правових договорів
Замовникам доцільно формулювати вимоги тендерної документації таким чином, щоб вони враховували особливості діяльності ФОП та не створювали необґрунтованих обмежень конкуренції.