Єдиний учасник ТОВ, який є директором: чи повинен від давати згоду на вчинення значного правочину? Позиція ВСУ

В 2018 році набрав чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» №2275‑VIII (далі - Закон), яким було внесено чимало змін до правового регулювання товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю. Зокрема, одним з ключових нововведень є вимога згідно зі статтею 44 Закону про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Оскільки в публічних закупівлях зі сторони учасників беруть участь товариства з обмеженою відповідальністю та товариствами з додатковою відповідальністю, тому питання надання згоди загальними зборами учасників при вчиненні правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності є доволі актуальними як для замовників, які повинні встановити вимогу в тендерній документації щодо надання учасником згоди загальними зборами учасників, так і для учасників закупівель, які зазначені вимоги тендерної документації повинні виконувати.

Водночас при наданні учасниками згоди загальними зборами учасників виникає чимало питань. Так, сьогодні пропонуємо до огляду судову справу, яка пройшла всі судові інстанції та яка стосувалась надання згоди одним учасником товариства з обмеженою відповідальністю на вчинення значного правочину, який водночас був директором такого товариства: чи був зобов’язаний учасник процедури закупівлі надавати згоду на вчинення значного правочину в складі тендерної пропозиції з огляду на те, що засновником такого товариства був лише один учасник? 

Постанова Касаційного адміністративного Верховного Суду України по справі № 640/19573/20 від 11.07.2023

Обставини справи: комунальне підприємство «Д» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - «АМКУ»), в якому просило суд визнати протиправним і скасувати рішення від 21.07.2020 №14079-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В обґрунтування позовних вимог Підприємство зазначило, що позивач розпочав процедуру закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 44140000-3 - Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», шляхом розміщення оголошення про її проведення на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-03-13-004149-b.

Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «І», з огляду на її невідповідність умовам тендерної документації.

Не погодившись із цим рішенням замовника ТОВ «І» подало скаргу до АМКУ, за наслідком розгляду якої, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.07.2020 № 14079-р/пк-пз зобов`язано Підприємство скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «І» та рішення про визначення ТОВ «М» переможцем процедури закупівлі за ДК 021:2015:44140000-3 - «Продукція, пов`язана з конструкційними матеріалами», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-03-13-00414- b.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022, позов задоволено:

• визнано протиправним і скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 21.07.2020 №14079-р/пк-пз.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «І» містилися: 1) довідка щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27.03.2020 № 16, відповідно до якої у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції; 2) наказ про призначення директора від 09.07.2019 № 1-к.

Підпунктом 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «І» передбачено, що до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.      

Ціна договору значно перевищувала указаний розмір, тож, на переконання судів попередніх інстанцій, ТОВ «І» мало б надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору Товариства на підписання цього договору.

ТОВ «І» не подано у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору Товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції, а надало довідку, яка не є належним рішенням в розумінні статті 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

За таких умов, суди попередніх інстанцій погодились із рішенням замовника щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «І» як такої, що не відповідала умовам тендерної документації замовника.

АМКУ подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2022 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022 у цій справі, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Позиція скаржника: доводи касаційної скарги зводяться до того, що скаржник не погоджується із міркуваннями судів попередніх інстанцій про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «І» умовам тендерної документації замовника.

Наполягає, що суди попередніх інстанцій не розрізнили поняття «рішення загальних зборів учасників» і «рішення одного учасника» відповідно до Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Скаржник зауважує, що умовами тендерної документації вимагалось лише рішення загальних зборів учасників Товариства. Між тим, у складі ТОВ «І» наявний лише один учасник. У такому разі положення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» не передбачають можливість видачі такого документа як «рішення загальних зборів учасників»,  а лише «рішення одного учасника» такого товариства. Тож, на переконання скаржника, надавши довідки про відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27.03.2020 № 16, ТОВ «І» виконало вимоги тендерної документації замовника.

Позиція суду: ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ «І» умовам тендерної документації КП «Д» в межах публічної закупівлі № UA-2020-03-13-004149- b.

Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу (ів), який (і) повинен (ні) містити, зокрема, копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції.

Пунктом 4 розділу 6 тендерної документації замовника передбачено, що учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи:

1) інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До зазначеної довідки необхідно надати копію паспорта особи, що буде підписувати договір;

2) довідку, складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних», у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro»;

3) довідку, складену в довільній формі, про відсутність статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.

Як встановили суди попередніх інстанцій, підпунктом 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «І» передбачено, що до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема прийняття рішень про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.  

Оскільки ціна тендерної пропозиції ТОВ «І» значно перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, то у такому випадку, учасник, відповідно до умов тендерної документації та положень Статуту Товариства (пункт 8.2.2.), мав надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції.

Між тим, згідно фактичних обставин цієї справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «І» були подані наступні документи:

1) довідка щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27 березня 2020 року №16, відповідно до якої у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції;

2) наказ про призначення директора від 9 липня 2019 року №1-к.

Аналізуючи указані вимоги тендерної документації замовника, крізь призму поданих документів ТОВ «І» висновується, що Статут ТОВ «І» очевидно містить обмеження щодо повноважень директора Товариства на укладення договорів, зважаючи на його ціну.

Варто звернути увагу, що замовник у тендерній документації передбачив таке застереження: «При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції».

Тож, з огляду на наявність указаного статутного обмеження щодо права підпису директором договорів, ціна яких перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, ТОВ «І» мало б подати у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників (засновників) Товариства, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.

Одночасно, як встановили суди попередніх інстанцій, у складі ТОВ «І» наявний лише 1 засновник (учасник), а саме: ОСОБА_1 , який і є директором цього Товариства.

Тож, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій у цій справі, указане питання врегульовано статтею 37  Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Так, відповідно до цієї статті у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника.

У касаційній скарзі АМКУ зауважило, що оскільки у складі ТОВ «І» наявний лише 1 засновник, він не має подавати у складі тендерної пропозиції рішення загальних зборів учасників, з огляду на наведене положення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Отже, на переконання скаржника, не надавши це рішення загальних зборів учасників, ТОВ «І», діяло правомірно, а отже замовник безпідставно відхилив його тендерну пропозицію.

Указаний довід АМКУ Верховний Суд відхиляє і вважає за належне зазначити, що оскільки статутними документами ТОВ «І» було передбачено обмеження на право підпису директором договору, ціна якого перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, ТОВ «І» мало надати рішення одноособового засновника на виконання як вимоги тендерної документації замовника, так і власного застереження про це у Статуті, за аналогією.

Варто зауважити, що правова природа таких документів як рішення загальних зборів учасників та рішення одноосібного учасника є однорідними, а різниця полягає виключно у чисельному показникові учасників товариства.

До того ж, відповідно до частини 1 статті 29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» загальні збори є вищим органом товариства.

Відповідно, загальні збори учасників можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства, крім питань, віднесених до виключної компетенції інших органів товариства законом або статутом товариства (частина перша статті 30 указаного Закону).

Якщо ж у складі учасників товариства наявний лише один учасник, то відповідно його рішення є також рішенням вищого органу товариства, яке і вимагалось тендерною документацією замовника.

Той факт, що тендерною документацією замовника не конкретизовано, що у разі наявності в складі учасників Товариства лише 1 учасника, має бути подано саме одноособове рішення, а не рішення загальних зборів учасників, не нівелює обов`язок учасника подати відповідний документ.

Вимога тендерної документації замовника, що при наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариство, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції, охоплює випадок, коли одноособовий учасник Товариства має надати відповідне рішення.

Ба більше, довідкою щодо відсутності обмежень на право підпису договору на суму тендерної пропозиції від 27.03.2020 № 16, Товариство підтвердило, що у директора ОСОБА_1 відсутні статутні обмеження щодо права уповноваженої особи на підписання договору суми наданої пропозиції. Між тим, ця обставина не корелюється із положеннями Статуту ТОВ «І», адже право підпису директором обмежено, відповідно до підпункту 14 пункту 8.2.2 Статуту ТОВ «І».

Варто також зауважити, що ця довідка підписана не засновником ТОВ «І» ОСОБА_1,  а саме директором цього Товариства ОСОБА_1, тобто виконавчим органом Товариства.

Зважаючи на викладене, Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що ТОВ «І» протиправно не подано одноособове рішення учасника (яке є рівнозначним рішенню загальних зборів учасників) про надання згоди директору товариства на підписання договору на суму наданої учасником пропозиції. У свою чергу, подана довідка не є належним документом на заміну рішенню, передбаченому статтею 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Коментар: згідно зі статтею 44 Закону рішення надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Водночасчастина 1статті 37 Закону визначає, що у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника.

Відповідно при наявності в ТОВ одного засновника, такий учасник процедури закупівлі у випадку, коли вартість договору про закупівлю, який укладатиме переможець закупівлі перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, повинен у відповідності до частини 1 статті 37 Закону надавати письмове рішення одного учасника. 

У розглянутій судовій справі всі судові інстанції дотримувались позиції, що у випадку, наявності в ТОВ одного учасника, який водночас є директором надання такої згоди є саме обов’язком такого учасника, незважаючи на відсутність вимоги в тендерній документації, якщо засновником товариства є один учасник.

При цьому, задля виконання належним чином учасниками закупівель розглянутих законодавчих вимог щодо надання згоди на вчинення значних правочинів, замовникам потрібно встановити відповідну вимогу в тендерній документації саме до переможця закупівлі. Далі пропонуємо приклад такої вимоги.

Приклад вимоги тендерної документації:

«Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такий переможець повинен надати рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель».