У цьому матеріалі на практиці Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) розглянемо таке питання: чи є аналогічними різні види договорів – поставки та підряду?
Так, відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно зі статтею 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Як бачимо, зазначені договори суттєво відрізняються один від одного, оскільки предметом договору у випадку договору поставки є товар, який є в продавця на момент укладання договору або буде створений (придбаний, отриманий) продавцем у майбутньому. Натомість предметом договору підряду є робота, яка виконується та її результат.
Водночас чи вважає такі договори Колегія аналогічними поглянемо далі.
Рішення № 5710-р/пк-пз від 06.09.2022, оголошення № UA-2022-07-25-008390-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовник встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в додатку 1 тендерної документації.
Додаток 1 тендерної документації містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, зокрема:
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): Таблиця «Г» «Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» [подається у наведеному нижче вигляді, на фірмовому бланку учасника (за наявністю)].
Для підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати:
- скановану(-і) з оригіналу копію(-ї) аналогічного(-их) договору(-ів), інформацію щодо якого(-их) вказано у довідці про виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором вважається договір щодо поставки такого товару, який є предметом закупівлі / або є договір (договори) поставки за аналогічним кодом закупівлі;
- документи, що засвідчують факт виконання робіт за договором(-ами). Надане документальне підтвердження має підтвердити замовнику фактичну спроможність учасника поставити товар, визначений замовником в тендерній документації. Додаток 3 тендерної документації містить технічну специфікацію на закупівлю: ДК 021:2015 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання (ліфт пасажирський). Ліфт на 10 зупинок – 1 од.; Ліфт на 9 зупинок – 1 од.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі, а саме - відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Скаржник зазначає, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору переможцем, у складі тендерної пропозиції, надано копію Договору підряду від 17.04.2019, предметом якого є «Модернізація із заміною ліфтового обладнання ліфта в/п 500 кг на 3 зупинки в медичному закладі КП «С» (згідно ДСТУ БД. 1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник" - 45313000-4-Монтаж ліфтів та ескалаторів)».
На підтвердження факту виконання робіт надано:
- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року за формою КБ-2В;
- акт 1/1 вартості монтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт (додатково до Акту №1);
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року;
- лист-відгук про виконанні роботи ТОВ «С» № 196 від 31.05.2021.
На думку скаржника, наданий учасником договір підряду від 17.04.2019 не може вважатися аналогічним, виходячи з наступного: договір не є договором поставки товару, який є предметом закупівлі, а є договором підряду на виконання робіт.
Скаржник зазначає, що відповідно до ЦК України договори купівлі-продажу та підряду є різними видами зобов'язань та регулюються різними нормами ЦК України, а саме главами 54 та 61 ЦК України відповідно. Зокрема, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму, а за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Зазначені види зобов'язань мають не тільки різні предмети договору, а інші суттєві умови договору (форму, права і відповідальність сторін, якість предмету, умовами передачі тощо); - договір не є договором поставки за аналогічним кодом закупівлі.
Договір, наданий учасником, відповідає коду ДК 021:2015 45313000-4 «Монтаж ліфтів та ескалаторів» та не є аналогічним коду предмету закупівлі ДК 021:2015:42410000- 3 - «Підіймально-транспортувальне обладнання».
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться:
- довідка «про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» від 08.08.2022 № 341 (файл «Довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору.pdf»), у якій ТОВ «С» зазначає: «Ліфт пасажирський» (ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувальне обладнання).
ТОВ «С» повідомляє про те, що має необхідний досвід для виконання робіт предмету закупівлі «Ліфт пасажирський (ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально – транспортувальне обладнання). Кількість закупівлі: 2 одиниці, та має успішно виконаний укладений аналогічний договір підряду (копія додається) від 17.04.2019 із КП «С» на роботи з «Модернізація із заміною ліфтового обладнання ліфта в/п 500 кг на 3 зупинки в медичному закладі КП «С» (капітальний ремонт) (згідно ДСТУ БД.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45313000-4-Монтаж ліфтів та екскалаторів)»;
- договір підряду від 17.04.2019 б/н, зазначений у наведеній вище довідці від 08.08.2022 № 341 (файл «Додаток 1. 3. 1 Копія аналогічного договору Стрий.pdf»), у якому зазначено, зокрема: «1.1. Підрядник зобов'язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи – «Модернізація із заміною ліфтового обладнання ліфта в/п 500 кг на 3 зупинки в медичному закладі КП «С» (капітальний ремонт) (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник - 45313000-4 - Монтаж ліфтів та ескалаторів)», а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи.
… 11.4. Підрядник забезпечує роботи матеріальними ресурсами, необхідними для виконання робіт, а саме - сировиною, будівельними матеріалами, конструкціями, виробами та устаткуванням тощо. Вартість (ціна) матеріальних ресурсів встановлюється у проектно - кошторисній документації (у кошторисі), яка є невід'ємною частиною договору.
… 13.1. Невід'ємною частиною Договору: Додаток №1 технічна специфікація; Додаток №2 технічні, якісні та кількісні вимоги до ліфта; Додаток №3 зведений кошторис"; з додатком № 1 "Технічна специфікація для виконання робіт «Модернізація із заміною ліфтового обладнання ліфта в/п 500 кг на 3 зупинки в медичному закладі КП «С» (капітальний ремонт) (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник - 45313000-4 - Монтаж ліфтів та ескалаторів)», у якому зазначено, зокрема: «Найменування робіт і витрат; одиниця виміру; кількість: 1) Монтаж ліфта пасажирського зі швидкістю руху кабіни до 1 м/с вантажопідйомністю не менше 1275 кг на 3 зупинки, висота підйому 6,6 м; ліфт; 1; 19) Ліфт пасажирський з електроприводом з чистотним регулюванням швидкості з системою управління на мікроелектроніці для медичного закладу вантажопідйомністю не менше 1275 кг, з швидкістю до 1,0 м/с, на 3 зупинки, з аварійною системою вивільнення пасажирів з розміром кабіни не менше (Ш,Г,В) 1300x2250x2100; ліфт; 1»; а також з додатком № 2 «Технічні, якісні та кількісні вимоги до ліфта»;
- підсумкова відомість ресурсів (витрати - за прийнятими нормами) (файл «Акти виконаних робіт, кошторис по аналогічному договору.pdf»), у якій зазначено, зокрема: «V. Устаткування: Найменування; одиниця виміру; кількість; поточна ціна за одиницю, грн: всього, грн: 75) + 1906-15001 варіант 4; ліфт пасажирський з електроприводом з частотним регулюванням швидкості з (системою управління на мікроелектроніці для медичного закладу вантажопідйомністю 1275 кг, з швидкістю до 1,0 м/с, на 3 зупинки, з аварійною системою вивільнення пасажирів з розміром кабіни 1200x2200x2100, оснащений дзвінком, фотозавісою на всю висоту дверей кабіни, табло індикації (положення та напрямок руху кабіни), аварійною системою вивільнення пасажирів у разі втрати живлення; шт; 1; 573420,38; 573420,38».
Враховуючи викладене, у тому числі, наявність інформації про придбання ліфта пасажирського виконавцем робіт (ТОВ «С») у акті № 1/1 вартості монтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт, до договору від 17.04.2019, та наявність інформації про монтаж ліфта пасажирського у додатку № 1 «Технічна специфікація для виконання робіт «Модернізація із заміною ліфтового обладнання ліфта в/п 500 кг на 3 зупинки в медичному закладі КП «С» (капітальний ремонт) (згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник - 45313000-4 - Монтаж ліфтів та ескалаторів)», скаржник не довів та документально не підтвердив, що наведений вище договір від 17.04.2019 б/н не є аналогічним в розумінні умов тендерної документації. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: Колегія в даному рішенні визначила, щоне зважаючи на те, що договори поставки та підряду є різними видами договорів, такі договори є аналогічними, адже товар, який був предметом закупівлі - Підіймально-транспортувальне обладнання (ліфт пасажирський), учасником було придбано та змонтовано в результаті виконання договору підряду. Відповідно в такому випадку договір підряду слід вважати аналогічним до договору поставки.
Водночас варто врахувати, що в даному випадку договори були з різними кодами ДК 021:2015 за четвертою цифрою. При цьому, в тендерній документації зазначалось: «аналогічним договором вважається договір щодо поставки такого товару, який є предметом закупівлі / або є договір (договори) поставки за аналогічним кодом закупівлі». Тобто тендерною документацією вимагався аналогічний договір саме поставки товару, який був предметом закупівлі або ж аналогічний договір поставки за аналогічним кодом закупівлі. Однак дані вимоги учасником не були виконані. Та все ж, незважаючи на такі вимоги тендерної документації, Колегія визначила, що договір підряду, наданий учасником є аналогічним до договору поставки, який вимагався в тендерній документації.