Одним зі кваліфікаційних критеріїв, який замовники, як правило, встановлюють при закупівлі послуг та робіт та який передбачений пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Водночас встановлюючи вимоги до даного кваліфікаційного критерію та розглядаючи тендерну пропозицію учасника в частині надання документів на підтвердження цього кваліфікаційного критерію, замовникам важливо враховувати законодавчі вимоги до таких документів.
До прикладу, документами, які можуть підтверджувати відповідність цьому кваліфікаційному критерію є певні види договорів, які визначені Цивільним кодексом України (далі-ЦКУ).
Проте, встановлюючи вимоги в тендерній документації щодо надання договорів, які можуть підтвердити наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, замовникам слід враховувати вимоги до таких договорів, зокрема до форми договорів.
Зокрема, однією з вимог до форми договору є нотаріальне посвідчення договору, без якого такий договір є нікчемним.
В свою чергу, стаття 220 ЦКУ визначає, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Тому, щоб сформувати вимоги тендерної документації та розглянути тендерну пропозицію згідно приписів законодавчих норм, необхідно врахувати, які договори підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню.
Вимоги законодавчих норм щодо форми договору
Стаття 205 ЦКУ визначає вимоги до форми правочину. Зокрема, дана норма передбачає, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.
Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.
У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.
Згідно статті 209 ЦКУ правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.
Власник нерухомого майна має право встановити (скасувати) вимогу нотаріального посвідчення договору (внесення змін до договору), предметом якого є таке майно чи його частина, крім випадків, якщо відповідно до закону такий договір підлягає нотаріальному посвідченню. Встановлення (скасування) вимоги є одностороннім правочином, що підлягає нотаріальному посвідченню. Така вимога є обтяженням речових прав на нерухоме майно та підлягає державній реєстрації в порядку, визначеному законом.
Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.
Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.
За бажанням фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.
Отож, наведені положення ЦКУ визначають види форми правочинів (договорів):
- усна;
- письмова;
- нотаріальна форма;
- з державною реєстрацією.
Водночас, щоб визначити, які види договорів підлягають нотаріальному посвідченню, потрібно звернутися до законодавчих норм, які здійснюють правове регулювання певного виду договору.
Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди
Правове регулювання договору найму (оренди) здійснюється главою 58 ЦКУ.
Так, згідно статті 759 ЦКУ за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).
Стаття 760 ЦКУ визначає, що предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму.
Предметом договору найму можуть бути майнові права.
Водночас особливості укладення договору найму будівлі або іншої капітальної споруди визначені в параграфі 4 глави 58 ЦКУ.
Зокрема, згідно статті 793 ЦКУ договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.
Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений на строк більше п’яти років.
Водночас, при укладенні договору на менший строк, наприклад, на один або два роки, нотаріально посвідчувати такий договір обов’язку немає.
Також досить часто умови тендерних документацій, які стосуються договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди оскаржуються до органу оскарження, як було в наступному випадку.
Коментар: Комісія, в розглянутій закупівлі, визначила вимогу тендерної документації, яка стосувалася договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на два роки, який повинен бути нотаріально посвідченим, неправомірною, адже дана вимога суперечила приписам статті 793 ЦКУ.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Договір суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини)
Як уже було з’ясовано, стаття 793 ЦКУ визначає, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.
Водночас договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.
В свою чергу, крім договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), норми ЦКУ передбачають укладення договору суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини).
Разом з тим, чи повинен договір суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) також бути нотаріально посвідченим?
Щоб відповісти на це питання звернемося до статті 774 ЦКУ - передання наймачем речі у володіння та користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.
Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму.
До договору піднайму застосовуються положення про договір найму.
Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини)
Окрім договору найму будівлі або іншої капітальної споруди законодавство виділяє договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини).
Так, відповідно до статті 827 ЦКУ за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.
Частина 3 статті 828 ЦКУ визначає, що договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 цього Кодексу.
Стаття 793 ЦКУ передбачає, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.
Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років.
Договір позички транспортного засобу
Частина 4 статті 828 ЦКУ визначає, що договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
В свою чергу, замовникам варто врахувати, що в розглянутій нормі міститься виняток щодо нотаріального посвідчення договору.
Зокрема, вимоги частини 4 статті 828 ЦКУ щодо нотаріальному посвідчення договору не поширюються на наземні самохідні транспортні засоби.
Що таке наземні самохідні транспортні засоби?
Законодавство безпосередньо не надає визначення поняття «наземних самохідних транспортних засобів». Проте міститься поняття «наземні транспортні засоби».
Так, статтею 1 Закону України «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» встановлено, що наземні транспортні засоби — пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у відповідних підрозділах Міністерства внутрішніх справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України дай тимчасовою користування, зареєстровані в інших країнах.
Згідно з підпунктом «b» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення (до якої України приєдналася 07 вересня 2005 року) встановлено, що під «автомобілем» мається на увазі будь-який самохідний транспортний засіб, що використовується для перевезення на дорогах людей або вантажів або буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей або вантажів; цей термін не включає сільськогосподарські трактори.
Окрім цього, зазначеної позиції дотримується суд та орган оскарження.
Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду по справі №753/5311/19 від 22.06.2023
Витяг з постанови суду: у статті 827 ЦК України наведено визначення договору позички, відповідно до якого за таким договором одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.
За статтею 829 ЦК України позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за згодою власника.
Частиною четвертою статті 828 ЦК України встановлено, що договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому правовим наслідком недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору є його нікчемність (частина 1 статті 220 ЦК України).
Підпункт «b» статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення (до якої України приєдналася 07 вересня 2005 року) визначає, що термін «автомобіль» означає будь-який самохідний автотранспортний засіб, що зазвичай використовується для автомобільних перевезень людей чи вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей чи вантажів; цей термін не охоплює сільськогосподарські трактори.
Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (стаття 9 Конституції України).
Таким чином, автомобілі належать до наземних самохідних транспортних засобів, а тому допускається можливість укладення між фізичними особами договору позички автомобіля без нотаріального посвідчення.
Коментар: згідно позиції суду частина четверта статті 828 ЦКУ не поширюється на договір позички транспортного засобу - автомобіля, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, в частині нотаріального посвідчення договору, адже автомобілі належать до наземних самохідних транспортних засобів.
Рішення № 1871-р/пк-пз від 07.02.2025, закупівля № UA-2025-01-10-007613-a
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що Переможцем долучено у складі Пропозиції договір позички транспортного засобу від 01.01.2024 №010124, укладений між Громадянкою України Чернецька Ірина Василівна та директором ТОВ "ЧИСТИЙ СВІТ ІФ" Чернецькою Іриною Василівною (3 договір позички тз.PDF).
За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними (стаття 827 ЦКУ).
Адже до договору позички застосовуються і положення глави 58 "Найм (оренда)" цього Кодексу (частина 3 статті 827 ЦКУ). Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною
особою укладається у письмовій формі (частина 2 статті 828 ЦКУ). Договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), у якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (частина 4 статті 828 ЦКУ). А отже, Замовник, при розгляді Пропозиції Переможця не взяв до уваги той факт, що даний договір позички транспортного засобу є неналежним чином оформленим та є не дійсним, оскільки він нотаріально не посвідчений.
Позиція Комісії: у складі Пропозиції Переможця містяться:
- договір позички транспортного засобу від 01.01.2024 № 010124, укладений між Переможцем та громадянкою Чернецькою Іриною Василівною, предметом якого є (3 договір позички тз.PDF):
"1. Позичкодавець передає, а КОРИСТУВАЧ приймає в тимчасове безоплатне користування автомобіль RENAULT TRAFIC, номер шасі VF1FLADA64Y046845, рік випуску 2004, номерний знак АТ6734НН., надалі ТРАНСПОРТНИЙ ЗАСІБ, для використання його у повсякденній господарській діяльності Користувача.
- Транспортний засіб є власністю Позичкодавця і зареєстрований за ним відповідно до Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії СТХ797876 від 19.02.2022 року".
Відповідно до частини 1 статті 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Відповідно до частини 1 статті 829 ЦК України позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Відповідно до частини четвертої статті 828 Цивільного кодексу України договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про обов’язкове страхування цивільноправової відповідальності власників наземних транспортних засобів" наземні транспортні засоби (далі - транспортні засоби) - це пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку у територіальних органах Міністерства внутрішніх справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в інших країнах.
Пункт "b" статті 1 Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення, (дата приєднання Україною 07.09.2005) визначено, що термін "автомобіль" означає будь-який самохідний автотранспортний засіб, що зазвичай використовується для автомобільних перевезень людей чи вантажів або для буксирування дорогами транспортних засобів, що використовуються для перевезення людей чи вантажів; цей термін не охоплює сільськогосподарські трактори.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Враховуючи викладене, Цивільним кодексом України не передбачено необхідності обов'язкового нотаріального посвідчення договору позички наземного самохідного транспортного засобу, укладеного саме з фізичною особою.
Враховуючи викладене, Скаржник не довів, що наданий Переможцем договір є недійсним, нечинним тощо, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Коментар: Комісія поділяє позицію суду – ЦКУ не передбачено необхідності обов'язкового нотаріального посвідчення договору позички наземного самохідного транспортного засобу - автомобіля, укладеного саме з фізичною особою.
Підсумки
1. Одними із видів документів, які можуть слугувати підтвердженням наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в учасників, є договори найму(оренди)/позички правове регулювання яких здійснюється нормами ЦКУ. Для певної частини таких договір законодавство визначає обов’язкову наявність нотаріального посвідчення.
2. Договорами, які можуть слугувати підтвердженням наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та які підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню є:
- договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше,
- договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше,
- договір суборенди (піднайму) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), якщо договір найму був нотаріально посвідчений;
- договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа.