Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено кваліфікаційні критерії, підтвердження відповідності яких замовники можуть вимагати від учасників при проведенні процедур закупівель, одним з яких є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Досить часто замовники в якості зазначеного кваліфікаційного критерію вимагають надання учасником інформації про наявність транспортних засобів у власності або на праві користування задля забезпечення виконання умов договору про закупівлю.
В свою чергу, учасники задля виконання умов договору про закупівлю, зокрема для поставки товару можуть надати, наприклад договір перевезення вантажу, який визначений главою 64 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статтею 307 Господарського кодексу України (далі – ГК України). Втім, чи буде в такому випадку виконаний учасником даний кваліфікаційний критерій? Дане питання було предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), яке розглянемо далі.
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації / документів про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку №1 до цієї тендерної документації. Додаток 1 тендерної документації містить перелік документів / інформації, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону:
1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:
1.1. Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для поставки товару із зазначенням найменування, кількості та підстави власності / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ щодо підтвердження права власності / користування відповідним майном (свідоцтва про право власності, договори купівлі-продажу, договори оренди, акти приймання-передачі тощо).
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у пункті 1.1 «Переліку документів / інформації, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону» додатку тендерної документації замовником встановлено вимогу:
«1.1. Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для поставки товару із зазначенням найменування, кількості та підстави власності / користування.
На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ щодо підтвердження права власності / користування відповідним майном (свідоцтва про право власності, договори купівлі-продажу, договори оренди, акти приймання-передачі тощо).
Учасником - ТОВ «Д» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в якій зазначено про наявність автотранспорту в учасника на підставі Договору на перевезення вантажу. Цей Договір укладено з Фізичною особою-підприємцем «Б» та надано копію Договору № 0901/20 від 03.08.2020 року на перевезення вантажу.
Відповідно до пункту 1 статті 759 ЦК України: «За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк» та пункту 1 статті 283 ГК України: «за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності».
Натомість пункт 1 статті 307 ГК України визначає «1. За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату».
Тож у разі найму (оренди) майна, вказане майно передається орендодавцю у володіння та користування за плату на певний строк. Послуги перевезення вантажу жодним чином не підпадають під визначення користування.
Отже, надані ТОВ «Д» документи не відповідають зазначеній вимозі тендерної документації, що мало стати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Згідно вказаного, наданий ТОВ «Д» у складі своєї тендерної пропозиції Договір перевезення вантажу з Фізичною особою-підприємцем «Б» не може вважатись належним виконанням вказаної вимоги замовника. Враховуючи вищевказане, тендерна пропозиція ТОВ «Д» не відповідає вимогам тендерної документації та має бути відхилена на підставі абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до договору на перевезення вантажу № 0301/20 від 03.08.2020 між ФОП «Б» та ТОВ «Д» перевізник надає транспортні засоби замовнику, тобто замовник за договором користується цими транспортними засобами.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця міститься:
- довідка про наявність обладнання від 25.08.2022 №25-08/2, в якій міститься інформація, зокрема, про наявність автотранспорту VOLKSWAGEN Crafter, залученого за договором перевезення вантажу (ст.1 Кваліфікаційна частина);
- договір на перевезення вантажу від 03.08.2020 №0301/20, укладений з ФОП «Б», предметом якого є перевезення вантажів, а саме (але не обмежуючись цим) лікарських засобів, виробів медичного призначення тощо, котрі потребують особливих умов зберігання під час транспортування, за дорученням замовника, транспортними засобами Перевізника; додаткові угоди до договору та додатки (ст.28-48).
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції переможця відсутні документи, що підтверджують саме права власності / користування відповідним автотранспортом, зазначеним в довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції переможця, визначених частиною 16 статті 29 Закону.
Коментар: з огляду на положення ЦК та ГК України договори найму та перевезення вантажу містять певні відмінності.Так,згідно зстаттею 909 ЦК України та статтею 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
В свою чергу, у відповідності до статті 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.
З огляду на зазначені визначення договорів у випадку найму транспортного засобу наймач (учасник) фактично володіє та користується транспортним засобом. Натомість у випадку укладення договору перевезення вантажу учасник не має можливості володіти та користуватися транспортним засобом, а тільки отримує послугу з перевезення. Тобто в даному випадку має місце різна правова природа розглядуваних договорів.
Колегія у рішенні, яке ми вище розглянули, зазначила, що оскільки замовник вимагав надання інформації про підтвердження права власності / користування відповідним транспортним засобом, то договір перевезення вантажу, який був наданий учасником не є належним підтвердженням зазначеного кваліфікаційного критерію, оскільки не підтверджує саме право власності / користування транспортним засобом, тому в такому випадку наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції переможця, визначених частиною 16 статті 29 Закону.
