В процесі виконання договору / договору про закупівлю замовник може зіткнутися з ситуацією, коли передбаченого обсягу в договорі / договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг виявляється недостатньо для повного задоволення потреб. Такі ситуації трапляються, коли замовником було неправильно визначено потрібний обсяг закупівлі або ж обсяг договору було зменшено у зв’язку зі збільшенням ціна за одиницю товару. Відповідно такі обставини потребують виважених рішень, оскільки будь-яка зміна до договору чи нова закупівля повинна відбуватися виключно у межах чинного законодавства. У цьому матеріалі розглянемо, які кроки має здійснити замовник у разі, коли не вистачає обсягів закупівлі по укладеному договору розділяючи договори, які укладаються на підставі пункту 11 Особливостей та договори про закупівлю, які укладаються за результатами проведення закупівель згідно з пунктами 10 та 13 Особливостей.
Пунктом 11 Особливостей визначено, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель
Договори, які укладаються за результатами проведення закупівель згідно з пунктом 11 Особливостей не є договорами про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей та на них не поширюються обмеження, які визначені пунктом 19 Особливостей щодо внесення змін до істотних умов договору, яким є обсяг закупівлі. Відповідно норми Особливостей та Закону не забороняють вносити зміни до істотних умов договору укладеного згідно пункту 11 Особливостей, зокрема до обсягу закупівлі.
З огляду на вище викладене можливі такі варіанти дій замовника, якщо не вистачає обсягу закупівлі по укладеному договору:
1.Укласти до договору додаткову угоду на збільшення обсягу закупівлі таким чином, щоб вартість договору з урахуванням додаткових угод не перевищила вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей
або
2.Придбати обсяг закупівлі, якого не вистачає здійснивши нову закупівлю на підставі пункту 11 Особливостей шляхом укладення «прямого» договору або здійсненням закупівлі через електронний каталог. Але також варто врахувати вартісні межі визначені пунктом 11 Особливостей, щоб не допустити поділу предмета закупівлі. Детальніше ознайомитися з поділом предмета закупівлі можна в матеріалі Поділ предмета закупівлі згідно Особливостей: коли має місце?
Приклад: замовником укладено договір на електричну енергії вартістю 65 382,01 грн. та обсягом 10 312,62 кВт. В результаті підвищення ціни за одиницю електричної енергії замовнику довелося по укладеному договору зменшувати обсяги закупівлі до 8 255,2 кВт і вартість договору до 65 381,98 грн.. Таким чином замовнику для задоволення своєї потреби не вистачило обсягу закупівлі електричної енергії до кінця року, а саме 2057,42 кВт.
Замовник може вчинити такі дії:
- укласти додаткову угоду до договору, якою необхідно збільшити обсяги та вартість договору.
Перевіряємо чи не перевищуємо вартісні межі визначені пунктом 11 Особливостей: 65 381,98 грн (вартість зменшеного договору) + 16 047,88 грн (на скільки збільшуємо вартість договору додатковою угодою: 2057,42 кВт * 7,80 грн за 1 кВт.год) <100 тис. грн
- укласти новий «прямий» договір або провести нову закупівлю через електронний каталог.
Перевіряємо чи не перевищуємо вартісні межі визначені пунктом 11 Особливостей: 65 381,98 грн (вартість зменшеного договору) + 16 047,88 грн (вартість нового «прямого» договору або очікувана вартість нової оголошеної закупівлі через електронний каталог: 2057,42 кВт * 7,80 грн за 1 кВт.год ) <100 тис. грн.
Щодо того, який варіант із запропонованих буде найбільш коректним можна ознайомитися в матеріалі Чи можна збільшувати обсяг та суму прямого договору та як це відобразити в електронній системі.
Звертаємо увагу на те, що при здійсненні закупівель згідно пункту 11-1 Особливостей, коли вартість предмета закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень замовник має обов’язково застосовувати виключно електронний каталог для здійснення закупівлі обсягу, якого не вистачає.
Договори, які укладені згідно пункту 10 та 13 Особливостей
Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас особливістю договорів про закупівлю є те, що вносити зміни до істотних умов договору сторони договору можуть виключно в окремих випадках, які передбачені в пункті 19 Особливостей.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Згідно наведених норм видається, що збільшувати обсяг закупівлі шляхом укладення додаткової угоди замовник може згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей, а саме у випадку продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Таким чином жоден інший випадок зміни істотних умов, встановлених пунктом 19 Особливостей, окрім підпункту 8 пункту 19 Особливостей, не передбачає можливості збільшення обсягів закупівлі. Змінити обсяг закупівлі сторони можуть в сторону зменшення на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей.
Тому у випадку, якщо замовнику не вистачає обсягів закупівлі по договору про закупівлю потрібно вчинити таку дію - провести нову закупівлю згідно пункту 10 Особливостей або у відповідності до пункту 13 Особливостей у випадку, наявності підстав згідно з даним пунктом Особливостей.
Приклад 1: замовником укладено договір про закупівлю згідно пункту 10 Особливостей на електричну енергію вартістю 404 077,11 грн. та обсягом 73 070 кВт. У результаті підвищення ціни за одиницю електричної енергії замовнику довелося по укладеному договору зменшувати обсяги закупівлі до 54 531,32 кВт та вартість договору до 403 531,77 грн. Таким чином замовнику для задоволення своєї потреби не вистачило обсягу закупівлі електричної енергії до кінця року, а саме 18 538,68 кВт.
Замовник повинен вчинити такі дії:
- провести нову закупівлю згідно пункту 10 Особливостей: відкриті торги або електронний каталог, навіть якщо очікувана вартість нової закупівлі буде нижчою, ніж 100 тис. грн
або
- укласти «прямий» договір про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей у випадку, наявності підстав згідно з даним пунктом Особливостей.
Приклад 2: замовником укладено договір про закупівлю з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії згідно підпункту 5 пункту 13 Особливостей вартістю 250 350 грн. та обсягом 44 388,30 кВт. У результаті підвищення ціни за одиницю електричної енергії замовнику довелося по укладеному договору зменшувати обсяги закупівлі до 38 047,11 кВт та вартість договору до 250 349,98 грн. Таким чином замовнику для задоволення своєї потреби не вистачило обсягу закупівлі електричної енергії до кінця року, а саме 6 341,19 кВт.
Замовник повинен вчинити такі дії:
- укласти новий «прямий» договір про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей у випадку, наявності підстав згідно з даним пунктом Особливостей
або
- провести закупівлю згідно пункту 10 Особливостей: відкриті торги або електронний каталог, навіть якщо очікувана вартість нової закупівлі буде нижчою, ніж 100 тис. грн.
Звертаємо увагу на те, що при здійснені закупівель згідно пункту 11-1 та 11-2 Особливостей, коли вартість предмета закупівлі становить або перевищує 100 тис. гривень замовник має обов’язково застосовувати електронний каталог для здійснення закупівлі обсягу, якого не вистачає. Ознайомитися з діями замовника, якщо запит пропозицій не відбувся можна в матеріалі Закупівля не відбулася: дії замовника щодо кожного виду закупівлі, визначеного Особливостями.
Підсумки
1. Якщо по договору укладеному згідно пункту 11 Особливостей не вистачає обсягів закупівлі, то замовник може вчинити такі дії:
- укласти до договору додаткову угоду на збільшення обсягу закупівлі таким чином, щоб вартість договору з урахуванням додаткових угод не перевищила вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей
або
- придбати обсяг закупівлі, якого не вистачає здійснивши нову закупівлю на підставі пункту 11 Особливостей шляхом укладення «прямого» договору або здійснення закупівлі через електронний каталог. Але також варто врахувати вартісні межі визначені пунктом 11 Особливостей, щоб не допустити поділу предмета закупівлі.
2. Якщо по договору про закупівлю укладеному згідно пункту 10 або 13 Особливостей не вистачає обсягів закупівлі, то замовник може вчинити такі дії:
- провести нову закупівлю згідно пункту 10 Особливостей
або
- укласти новий «прямий» договір про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей у випадку, наявності підстав згідно з даним пунктом Особливостей.
