Особливості надають право замовнику укладати кілька видів прямих договорів, проте вимоги до таких договорів відрізняються залежно від вартісних меж предмета закупівлі. Так, в процесі закупівельної діяльності замовника доволі часто виникає ситуація, коли необхідно збільшити суму договору, а інколи й обсяги закупівлі. Які дії має вчиняти замовник в такому разі щодо кожного виду прямого договору розберемо у статті.
“Прямий договір” - термін, який закупівельна спільнота використовує для договорів, укладених без використання електронної системи закупівель, а саме:
- у разі здійснення закупівлі, вартість якої є нижче порогів, визначених в пункті 10 Особливостей,
- у разі здійснення закупівлі за наявності підстав, визначених у пункті 13 Особливостей.
Варто пригадати про обов'язок замовників здійснювати кожну публічну закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, з урахуванням Особливостей з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Прямий договір до 100 тис. гривень
Відповідно до пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3.8. розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Тобто, законодавець зобов'язує відображати в електронній системі щодо прямого договору наступну інформацію:
- < 50 тис. грн – замовник оприлюднює річний план.
- ≥ 50 тис. грн < 100 тис. грн – замовник оприлюднює річний план та звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель.
Прямої заборони збільшувати обсяги та / або суму прямого договору Особливості не містять. Тобто, здавалося б, замовник може укласти додаткову угоду до прямого договору про збільшення суми та / або обсягів закупівлі. Далі постає питання, яке потребує практичної реалізації: що відображати в електронній системі закупівель та чи потрібно це робити взагалі. Тому розглянемо можливі варіанти дій замовників та проблемні моменти таких варіантів.
Варіант 1. Чи може замовник укласти додаткову угоду до договору та оприлюднити її в електронній системі закупівель через функціонал “Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю”?
У разі оприлюднення щодо закупівлі не лише річного плану, але й звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель замовник має технічну можливість через функціонал електронного майданчика “Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю” оприлюднити додаткову угоду. Зверніть увагу, що вказаний функціонал розроблений саме для договорів про закупівлю та передбачає підстави для внесення змін до договору відповідно до пункту 19 Особливостей. Тоді як під час внесення змін до прямого договору замовник буде керуватися загальними нормами ЦКУ, ГКУ та безпосередньо умовами свого договору.
Попри відсутність законодавчої заборони збільшувати обсяги та / або суму прямого договору даний варіант має і певні ризики. Кожну заплановану закупівлю, незалежно від її вартості, замовник включає до річного плану закупівель відповідно до статті 4 Закону. При цьому, збільшуючи обсяги прямого договору постає питання щодо виникнення такої потреби та чому замовник не прогнозував її на етапі планування та не вніс до річного плану закупівель. Збільшуючи суму договору замовник повинен пам'ятати про необхідність здійснення будь-якої закупівлі з урахуванням такого принципу як максимальна економія, ефективність та пропорційність. Тобто, у разі укладення додаткової угоди про збільшення суми договору замовник повинен дослідити ринок та впевнитися, що дійсно не міг би придбати необхідний товар, роботу чи послугу за нижчою ціною. Чому на цьому наголошуємо? В разі здійснення моніторингу прямого договору, замовник зможе також обґрунтувати вибір конкретного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт з найкращою ціною.
Варіант 2. Чи може замовник укласти додаткову угоду до договору та відобразити її суму через новий рядок річного плану?
Такий варіант розглядають ті замовники, які здійснювали закупівлю, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. грн та оприлюднили лише річний план. Тож, при бажанні відобразити інформацію про збільшення суми договору єдиною технічною можливістю буде оприлюднення нового рядка річного плану.
Але що не так із вказаним варіантом?
Кожну заплановану закупівлю, незалежно від її вартості, замовник включає до річного плану закупівель відповідно до статті 4 Закону. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
У річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;
4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);
5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.
Публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. При цьому, додаткова угода (яку замовник укладає щодо збільшення суми та / або обсягів закупівлі) не є видом закупівлі відповідно до норм Закону та Особливостей. А розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі замовнику доведеться зазначати як різницю між сумою додаткової угоди до договору та сумою самого договору. Тож, не рекомендуємо використовувати такий варіант, а розглянути наступний.
Варіант 3. Укладення нового договору для забезпечення потреби замовника
Такий варіант буде найбільш коректний. Якщо ж замовнику необхідно збільшити обсяг предмету закупівлі, то не обов'язково укладати договір, адже здійснити закупівлю можна і на підставі будь-якого документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг). Так, відповідно до пункту 1 частини 3 статті 3 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити, зокрема, дату укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг)).
Крім того, якщо ваш постачальник пропонує збільшити суму договору варто здійснити моніторинг ринку та впевнитися, що замовник дійсно не міг би придбати необхідний товар, роботу чи послугу за нижчою ціною. В іншому випадку варто укласти договір з іншим контрагентом, який пропонує більш вигідну ціну. Таким чином замовник реалізує свій обов'язок щодо дотримання принципів публічних закупівель, зокрема максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Прямий договір більше 100 тис. гривень
Прямий договір по виключеннях є договором про закупівлю в розумінні Особливостей, тому тут ситуація щодо можливості збільшення суми та / або обсягів предмета закупівлі зовсім інакша.
Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно із пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених цим пунктом.
Так, аналізуючи умови застосування кожної пістави по пункту 19 Особливостей, дійдемо до висновку, що сторони можуть змінювати ціну договору про закупівлю на підставі підпунктів 2, 5, 6, 7, 9 пункту 19 Особливостей.
При цьому, підпункт 2 пункту 19 Особливостей містить застереження щодо збільшення суми договору про закупівлю:
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення
Але підпункти 6, 7 пункту 19 Особливостей не містять жодних обмежень щодо збільшення суми договору про закупівлю під час його виконання. Проте, за необхідності замовник має право збільшити ціну за одиницю і при цьому зменшити обсяг керуючись підпунктом 1 пункту 19 Особливостей.
Щодо обсягів, то якщо підпунктом 1 пункту 19 Особливостей передбачено можливість зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, то збільшення обсягу закупівлі передбачено лише підпунктом 8 пункту 19 Особливостей у випадку продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Жоден інший випадок зміни істотних умов, встановлених пунктом 19 Особливостей не передбачає можливості збільшення обсягів предмету закупівлі.
Тож, якщо замовник має потребу у закупівлі нового обсягу або збільшенні суми договору про закупівлю, укладеного на підставах, визначених у пункті 13 Особливостей, то він може внести зміни до договору та укласти додаткову угоду, але лише із підстав, визначених у пункті 19 Особливостей. В іншому випадку замовник повинен обрати вид закупівлі залежно від вартісних меж річної потреби предмету закупівлі.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного з підстав, визначених у пункті 13 Особливостей, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду у форматі PDF - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.