Дії замовника, якщо по деяких позиціях товар ще не постачався, а постачальник ініціює підвищення ціни за одиницю товару по всіх номенклатурних позиціях товару в договорі про закупівлю 

В сьогоденних реаліях ринкові ціни на товар не є стабільними та відповідно ціни на товари можуть різко зростати, що не може не відобразитися на замовнику. Адже постачальники не будуть втрачати свою вигоду та будуть звертатися до замовника з пропозицією підвищити ціни на товари за договором. Які будуть дії замовника, якщо по деяких позиціях товар ще не постачався, а постачальник ініціює підвищення ціни за одиницю товару по всіх номенклатурних позиціях товару в договорі про закупівлю розглянемо далі в статті. 

За якими підпунктами пункту 19 Особливостей постачальник може ініціювати підвищення ціни за одиницю товару? 

Пункт 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом. 

Провівши аналіз підпунктів пункту 19 Особливостей можемо дійти висновку, що підвищити ціну на товар сторони можуть лише на підставі двох підпунктів пункту 19 Особливостей, а саме: 

• 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення 

Розглядувана норма містить наступні обов’язкові умови для внесення змін до договору: 

Умова №1. Зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару. 

Внесення змін до договору про закупівлю можливе виключно у випадку закупівлі товару.  

Умова №2. Повинно відбутись коливання ціни такого товару на ринку. 

Коливання повинно відбутись з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. При цьому, норми Особливостей деталізують часові проміжки такого коливання: 

• з моменту укладення договору про закупівлю; 

або 

• останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. 

В матеріалі Моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару є дата додаткової угоди або дата зміни ціни з’ясовано, що моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю слід вважати дату укладення додаткової угоди до договору про закупівлю, оскільки саме підписання додаткової угоди є тим моментом, при якому досягається згода з усіх істотних умов, які визначені в додатковій угоді, тобто відбувається певна дія – внесення змін до договору про закупівлю. 

Умова №3. Може відбуватися як збільшення, так і зменшення ціни за одиницю товару. 

Даною нормою передбачено, що сторони можуть не тільки збільшувати ціну за одиницю товару, а й зменшувати ціну за одиницю товару. 

Умова №4. Внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку). 

Дана норма передбачає, що внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. І слідує застереження, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Тобто в даному випадку Особливості прямо обмежують відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який визначений в документальному підтвердженні. 

Умова №5. Відсутній максимальний відсоток збільшення або зменшення ціни за одиницю товару. 

Сторони можуть внести зміни на будь-який відсоток коливання ціни товару на ринку. Проте такий відсоток коливання повинен бути документально підтвердженим. 

Щодо питання чи можна збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у документальному підтверджені наданому постачальником з’ясовано  у статті Чи можна збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у довідці ТПП та зроблено висновок, що Особливості обмежують відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який визначений в документальному підтвердженні, однак прямо не забороняють збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у довідці, що підтверджує коливання. 

Тому, враховуючи зазначене, а також необхідність дотримання замовником принципів здійснення публічних закупівель, вже усталену позицію Верховного суду, що факт коливання ціни товару на ринку не може бути безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни, а постачальник повинен обґрунтувати та довести неможливість виконання договору по домовленій ціні, видається можливим збільшити ціну за одиницю товару і на менший відсоток, ніж у довідці, виданій уповноваженим органом. 

Ще одним важливим аспектом є відсутність часових проміжків при внесенні змін до договору про закупівлю. Тобто в Особливостях відсутня вимога щодо внесення змін - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.  

Умова №6. Коливання ціни повинно бути документально підтвердженим. 

В Особливостях не визначено перелік організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, тому в матеріалі Які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання ціни? розглянуто дане питання та зроблено такі підсумки, що  законодавством не визначено чіткого переліку органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документальне підтвердження коливання ціни. Водночас до таких органів, установ, організацій варто відносити ті, які уповноважені здійснювати моніторинг цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють його діяльність.  

Документальним підтвердженням коливання ціни товару, з огляду на положення нормативно-правових актів та судову практику, можна вважати документи, які видані наступними органами: 

• Державною службою статистики; 
• Державним підприємствами «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
• Торгово-промисловою палатою України; 
• Товарною біржою. 

Щодо того як здійснити аналіз таких документів рекомендуємо ознайомитися з матеріалом Аналіз документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. 

Умова №7. Неможливість збільшення ціни договору про закупівлю. 

В Особливостях передбачено, зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Тобто зміна ціни не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в основному договорі про закупівлю, який був укладений за результатами, наприклад, відкритих торгів. 

• зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни 

Обов’язковою умовою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей є попереднє встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно не зазначення такого порядку позбавляє можливості сторін внести зміни до договору про закупівлю у розглядуваному випадку.  

Статтею 188 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, який сторони можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни або ж зазначити такий порядок на власний розсуд. 

Окрім цього, замовнику доцільно буде встановити в договорі про закупівлю формулу зміни ціни у зв’язку із кожною із розглянених підстав для внесення змін до договору про закупівлю. 

Підпункту 7 пункту 19 Особливостей не містить вартісних меж щодо внесення змін до договору про закупівлю. Тому сторони, за необхідністю, можуть збільшувати суму договору про закупівлю. 

Детальніше ознайомитися з застосуванням підпункту 7 пункту 19 Особливостей можна в матеріалі Зміни договору про закупівлю у зв’язку із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед». 

Як бачимо Особливості не містить жодних обмежень саме  в частині збільшення ціну за одиницю товару в договорі про закупівлі по деяким позиціям товару, які ще не постачалися (звичайно за дотримання всіх зазначених вище умов). 

Чи є в замовника обов’язок збільшувати ціну за одиницю товару? 

Договір -  домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України). 

Положеннями статтей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами. 

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору. 

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 ГУ України. 

У разі необхідності внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, до яких належить ціна, замовник керується пунктом 19 Особливостей. Зокрема, підвищити ціну на товари сторони можуть на підставі підпунктів 2 та 7  пункту 19 Особливостей. 

Аналізуючи норми пункту 19 Особливостей можна дійти висновку, що такі норми не містить виключень з правила, встановленого нормами частини 1 статті 651 ЦК України, частини 1 статті 188 ГК України про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 

Отже, законодавець не зобов'язує замовника приймати пропозицію постачальника щодо будь-яких змін до договору про закупівлю. Замовник має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди. Адже, умови договору можуть змінюватися виключно за взаємною згодою сторін відповідно до норм ЦК України та ГК України з дотриманням вимог, визначених Особливостями. Лише підписання додаткової угоди буде свідчити про зміну ціни. Тобто, якщо замовник не погоджується на запропоновану ініціативу постачальника зміна умов договору за взаємною згодою сторін не відбувається. Відтак, сторони мають надалі виконувати свої зобов'язання. Разом з тим, зацікавлена сторона (як замовник, так і постачальник) має право ініціювати процедуру дострокового розірвання або зміни умов договору в судовому порядку. 

Дії замовника, якщо по деяких позиціях товар ще не постачався, а постачальник ініціює підвищення ціни за одиницю товару по всіх номенклатурних позиціях товару в договорі про закупівлю 

З проведеного вище аналізу було зроблено висновок, що Особливості не містить жодних обмежень саме  в частині збільшення ціну за одиницю товару в договорі про закупівлі по деяким позиціям товару, які ще не постачалися, тому замовнику варто переглянути умови договору про закупівлю щодо наявності / відсутності обмежень можливості внесення змін до договору в частині збільшення ціну за одиницю товару до першої поставки або до поставки певного обсягу товару. 

У випадку, якщо договір про закупівлю не містить жодних обмежень, то замовник може погодитися  на збільшення ціни за одиницю товару навіть по позиціям товару, які ще не постачалися, але за умови  наявного документального підтвердження застосування підстави, що передбачає зміну ціну за одиницю товару із дотриманням пункту 19 Особливостей. 

Тож, отримавши, лист-звернення від постачальника щодо зміни істотної умови договору про закупівлю замовнику варто: 

• проаналізувати надане таким постачальником документальне підтвердження на предмет його відповідності нормам законодавства;
• проаналізувати ситуацію на ринку щодо (не)можливості  придбати товар за нижчими цінами, ніж пропонує постачальник;
• проаналізувати умови договору про закупівлю щодо порядку змін його умов (не нехтуйте даним пунктом рекомендацій. Адже договір є документом, в якому сторони вже погодили всі умови співпраці та надалі повинні виконувати їх. Саме в договорі визначені всі алгоритми дій замовника та постачальника у разі необхідності чи можливості внесення змін, порядок інформування тощо. Посилаючись на умови договору, замовник може обгрунтувати свою позицію  у разі неприйняття ініціативи постачальника). 

Щоб убезпечитися від постачальника, який прагне збільшувати ціну за одиницю товару до моменту першої поставки необхідно в договорі про закупівлю передбачити певні умови в залежності від специфіки предмета закупівлі. З урахуванням зазначеного пропонуємо декілька варіантів умов договору про закупівлю (які необхідно зазначити в проєкті договору про закупівлю до тендерної документації).