Коливання ціни товару на ринку не може бути безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни, як би того не хотілося постачальникам. Проте, ціни зростають, а замовник має забезпечувати свою потребу. Та виникають ситуації, коли постачальник погоджується на зміну ціни на менший відсоток, ніж у наданій ним довідці Торгово-промислової палати або іншого уповноваженого органу. Здавалося б така ситуація влаштовує обидні сторони, а чи є обмеження з точки зору законодавства будемо розбиратись у статті.
Згідно з абзацом 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом, зокрема - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення (підпункт 2 пункту 19 Особливостей).
Умови, яких має дотримуватися замовник для правомірного застосування розглядуваної норми:
Корисні матеріали стосовно зміни ціни за одиницю товару
Тож, щоб у сторін договору про закупівлю взагалі виникла необхідність застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей має відбутися коливання ціни товару на ринку. Тобто, рух чи то динаміка ціни протягом певного періоду - з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару фактично до дати звернення сторони із пропозицією про зміну ціни. За такий проміжок часу ціна може рухатися як в сторону збільшення так і в сторону зменшення, що в результаті й дає конкретний відсоток коливання.
Ще однією з обов’язкових умов для внесенні змін до договору є документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке постачальник повинен надати при підписанні додаткової угоди (якщо він є ініціатор внесення змін до договору про закупівлю в цій частині). Водночас в Особливостях не визначено вимог до документального підтвердження та не визначено перелік організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Тому таким документальним підтвердженням може бути документ, який виданий установою, організацією, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Наприклад, це можуть бути документи, які видані Торгово-промисловою палатою, Державною службою статистики України (далі - довідка).
Але, в межах питання статті найбільше нас цікавить як читати конструкцію норми підпункту 2 пункту 19 Особливостей “пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку”.
Приклад
Постачальник надає довідку, в якій відсоток коливання ціни за одиницю товару становить 35 %. Однак, замовник не готовий підвищувати ціну за одиницю товару чітко на відсоток, вказаний у довідці, проте розуміючи середньоринкові ціни погоджується підвищити ціну за одиницю товару на 20 %. Постачальник, з урахуванням ціни, з якою він зайшов на торги вважає для себе можливим та вигідним погодитися на зміну ціни на менший відсоток, ніж у наданій ним довідці.
Серед умов застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей - внесення змін до договору про закупівлю сторони сторони здійснюють пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. При цьому, законодавець встановлює цій частині єдине обмеження, коли відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Тобто, у наведеному прикладі замовник дотримується всіх вказаних умов, у разі підвищення ціну за одиницю товару на 20 %, тобто на менший відсоток, ніж у наданій постачальником довідці.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 ГУ України. Тобто, в цілому укладення додаткової угоди про зміну ціни за одиницю товару є правом замовника.
При цьому, замовнику варто пам'ятати про необхідність дотримання принципів здійснення публічних закупівлях, серед яких принцип максимальної економії та ефективності. А постачальник, який ініціює підвищення ціни за одиницю товару повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій ним же замовнику на тендері. Адже лише факт коливання ціни товару на ринку не може бути безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни.
Такі висновки ґрунтуються на позиції суду, які пропонуємо розглянути далі.
Витяг із постанови Верховного суду у справі 26 жовтня 2021 року № 920/692/20: “...будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.”
Витяг із постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по cправі від 23.11.2023 № 917/1009/22: “При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
…Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
…передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.”
Витяг із постанови Верховного Суду у справі від 12.09.2019 № 915/1868/18: “...можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». З таким висновком також погодився Верховний Суд у постанові від 23.11.2023 у справі № 917/1009/22.”
Підсумки
Норма підпункту 2 пункту 19 Особливостей передбачає, що внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. При цьому містить застереження, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. В даному випадку Особливості обмежують відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який визначений в документальному підтвердженні, однак прямо не забороняють збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у довідці, що підтверджує коливання.
Тому, враховуючи зазначене, а також необхідність дотримання замовником принципів здійснення публічних закупівель, вже усталену позицію Верховного суду, що факт коливання ціни товару на ринку не може бути безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни, а постачальник повинен обґрунтувати та довести неможливість виконання договору по домовленій ціні, видається можливим збільшити ціну за одиницю товару і на менший відсоток, ніж у довідці, виданій уповноваженим органом.
