Під час виконання договорів про закупівлю сторони досить часто стикаються з необхідністю внесення змін до договору. Водночас закупівельне законодавство встановлює чіткі обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору, яких сторони повинні дотримуватися при його виконанні.
Практика застосування відповідних норм свідчить, що при оформленні змін до договору виникають різні підходи до застосування підстав для внесення змін до істотних умов договору, передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), зокрема в частині (не)можливості поєднання в одній додатковій угоді кількох підстав, які визначені в даній нормі.
У цій статті проаналізуємо можливість передбачення в одній додатковій угоді кількох підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Правові підстави внесення змін до договору
Правові підстави для внесення змін до договору визначені загальними нормами Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ).
Так, стаття 651 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно статті 654 ЦКУ зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Водночас особливості внесення змін до договору про закупівлю визначені нормами закупівельного законодавства.
Зокрема, пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які передбачені в даній нормі.
Отже, у сфері публічних закупівель діє принцип - зміни до істотних умов договору про закупівлю допускаються виключно в межах, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Чи містить законодавство заборону щодо зазначення в одній додатковій угоді кількох підстав?
Аналіз норм закупівельного законодавства, які регламентують особливості внесення змін до договору про закупівлю, свідчить про те, що вони:
- визначають вичерпний перелік підстав для внесення змін до договору;
- встановлюють обмеження щодо змісту таких змін;
- регламентують порядок їх оприлюднення.
Тому можна припустити, що замовники в одній додатковій угоді, якою вносяться зміни до істотних договору про закупівлю, можуть передбачити дві або більше підстави для внесення змін до договору, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Однак варто звернути увагу, що така можливість не є безумовною і повинна оцінюватися з урахуванням змісту кожної конкретної підстави та їх взаємного узгодження.
Коли поєднання підстав є допустимим?
На практиці доволі поширеним є необхідність одночасного застосування кількох підстав для внесення змін до істотних умов договору, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Зокрема, досить часто в одній додатковій угоді застосовуються підстави для внесення змін до договору про закупівлю, які визначені в підпунктах 1 та 2 пункту 19 Особливостей:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання.
Також доволі часто сторони договору поєднують застосування підпункту 1 пункту 19 Особливостей із підпунктом 7 пункту 19 Особливостей - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Разом з тим, враховуючи відсутність в законодавстві прямої заборони на зазначення кількох підстав в одній додатковій угоді, ключового значення набуває питання практичної допустимості такого поєднання. У цьому контексті визначальним є не сам факт використання кількох підстав, а їх зміст, зокрема взаємна узгодженість та відповідність обмеженням, встановленим пунктом 19 Особливостей.
Таке поєднання є допустимим за умови, що:
- при застосуванні кожної підстави виконуються законодавчі вимоги, які визначені для тієї чи іншої норми;
- зміни не суперечать одна одній;
- не порушуються загальні обмеження, встановлені пунктом 19 Особливостей.
Обмеження: коли поєднання підстав в одній додатковій угоді створює ризики
Незважаючи на відсутність прямої заборони на поєднання кількох підстав в одній додатковій угоді, важливо аналізувати поєднання тієї чи іншої підстави для внесення змін, зокрема з огляду на можливі суперечності при їх поєднанні.
Ключовим обмеженням у цьому випадку виступає зміст самих підстав, передбачених пунктом 19 Особливостей, а також їх правові наслідки.
Так, з аналізу змісту підстав для внесення змін до договору про закупівлю, які визначені в пункті 19 Особливостей, видається, що окремі підстави за своєю правовою природою можуть бути взаємовиключними або такими, що обмежують одна одну, зокрема фактично нівелюють умови застосування одна одної.
У подібних випадках їх одночасне застосування в межах однієї додаткової угоди створює ризик порушення законодавства про публічні закупівлі
Насамперед це стосується підстав, які по-різному регулюють питання зміни ціни договору.
До прикладу, підпункт 2 пункту 19 Особливостей забороняє збільшувати суму договору, визначену в договорі про закупівлю. Тому в додатковій угоді, при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю, сторонам договору не варто поєднувати підпункт 2 пункту 19 Особливостей із, наприклад, підставами для внесення змін до договору, які визначені підпунктами 6, 7 або 8 пункту 19 Особливостей та які дозволяють збільшувати суму договору внаслідок внесення змін до договору.
Окрім цього, згідно підпункту 3 пункту 19 Особливостей можливе покращення якості предмета закупівлі шляхом внесення змін до договору.
Однак таке покращення можливе виключно у випадку, якщо покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тому в додатковій угоді при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю покращення якості не варто поєднувати із підставами, які передбачають можливість збільшення суми договору, як це може мати місце згідно підпунктів 6, 7 або 8 пункту 19 Особливостей.
Аналогічним принципами слід керуватися і при можливому поєднанні інших підстав, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Отже, при поєднанні кількох підстав в одній додатковій угоді сторони повинні виходити не лише з відсутності прямої законодавчої заборони, а насамперед із:
- змісту кожної підстави;
- встановлених нею обмежень;
- та їх сумісності між собою.
Підсумки
1. Законодавство не містить прямої заборони щодо зазначення в одній додатковій угоді кількох підстав для внесення змін до договору про закупівлю.
2. Водночас така можливість є обмеженою та залежить від змісту конкретних підстав і їх взаємної узгодженості.
3. Поєднання кількох підстав для внесення змін до договору в одній додатковій угоді є допустимим лише за умови, що:
- вони не суперечать одна одній;
- не порушують обмежень пункту 19 Особливостей;
- кожна підстава належно обґрунтована.