Чи застосовується в запиті пропозицій постачальників поняття «еквівалент»?

Закупівельне законодавство не містить визначення що таке «еквівалент», тому звернемося до Словника української мови, норм чинного законодавства та судової практики для того, щоб сформувати визначення для цього поняття.

Еквівалент - щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати (тлумачення із "Словника української мови").

Якщо звернутись до Митного кодексу України, то в статті 158 зазначено, що під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.

Окрім цього, в статті 171 Митного кодексу України під еквівалентними товарами розуміються іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками українським товарам, вивезеним для переробки за межами митної території України.

У рішенні Київського окружного адміністративного суду у справі від 01 серпня 2024 року № 640/19149/21 суд зазначив, що еквівалентом є щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне, те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.

З урахуванням вище наведеного можна сформулювати узагальнене визначення:

Еквівалент у розумінні закупівельного законодавства - це товар, робота чи послуга (предмет закупівлі), який за своїми технічними, якісними та функціональними характеристиками є ідентичним та рівнозначним конкретному товару, роботі чи послузі (предмету закупівлі), який закуповується замовником, тобто є такими, які повністю співпадають.

Якими нормативно-правовими актами керується замовник під час здійснення закупівлі через електронний каталог?

Пункт 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно з частиною 15 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) у разі створення електронних каталогів їх формують і супроводжують виключно централізовані закупівельні організації. Структура, порядок формування та використання електронних каталогів, у тому числі порядок надання доступу до них і розмір плати, визначається Кабінетом Міністрів України.

На виконання наведеної вище норми Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» №822 від 14.02.2020р. та цією Постановою затверджено Порядок формування та використання електронного каталогу (далі – Порядок № 822).

Таким чином під час здійснення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників замовник повинен керуватися такими нормативно-правовими актами як:

• Закон України «Про публічні закупівлі»;
• Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178;
• Порядок формування та використання електронного каталогу, затверджений постановою КМУ № 822 від 14.09.2020.

Чи допускають норми закупівельного законодавства використання поняття «еквівалент» у запиті пропозицій постачальників?

Спершу розглянемо норми закупівельного законодавства, де згадується поняття «еквівалент» та чи стосуються ці норми запиту пропозицій постачальників.

Пункт 28 Особливостей встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Тож з наведеної норми слідує, що формувати тендерну документацію замовники повинні згідно пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Стаття 22 Закону визначає відомості, які повинна містити тендерна документація.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.

Абзац 2 частини 3 статті 23 Закону визначає, що у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».

Частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Далі проаналізуємо норми, які регулюють проведення саме запиту пропозицій постачальників.

Пункт 12 Особливостей встановлює, що у запиті пропозицій постачальників щодо предмета закупівлі товару, вартість якого є меншою ніж 500 тис. гривень, замовник може визначити інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором електронного каталогу.

Запит пропозицій постачальників щодо предмета закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 500 тис. гривень, здійснюється відповідно до специфікації товару, сформованої адміністратором електронного каталогу, яка не передбачає можливості замовника самостійно визначати інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення.

Пункт 57 Порядку формування та використання електронного каталогу, затверджений постановою КМУ № 822 від 14.09.2020 (далі - Порядок №822) визначає, що замовник оголошує запит пропозицій постачальників в електронному каталозі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається виключно інформація про назву, очікувану вартість предмета закупівлі, кількість, строк, умови, місце поставки товару, умови його оплати та кінцевий строк подання постачальником ціни пропозиції (строк подання постачальником ціни пропозиції не може становити менш як два робочих дні з дня оприлюднення замовником запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель), характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором для відповідної категорії товарів, розмір, вид, строк та умови надання, повернення забезпечення виконання договору (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати), а також вимога, що країною-походження товару не може бути Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран.

Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимоги до постачальника, переможця відбору, інших документів, які не передбачені цим Порядком, а також вимоги щодо обмеження нижньої межі ціни пропозиції постачальника.

Згідно пункту 58 Порядку №822 постачальник через електронний каталог подає пропозицію відповідно до вимог, установлених замовником у запиті пропозицій постачальників в електронній системі закупівель.

Подання пропозиції постачальником вважається підтвердженням того, що його товар відповідає вимогам, визначеним замовником у запиті пропозицій постачальників.

Постачальник у відповідь на запит пропозицій постачальників від замовника не може подати пропозицію, товар в якій не відповідає специфікації товару, що зазначена в такому запиті.

Норми чинного закупівельного законодавства, зокрема пункт 12 Особливостей та положення Порядку № 822, не передбачають і не оперують поняттям «еквівалент» у такій закупівлі як запит пропозицій постачальників.

У межах запиту пропозицій постачальників диференційовано підхід до визначення характеристик товару залежно від річної вартості предмета закупівлі. Так, у разі якщо річна вартість предмета закупівлі є меншою ніж 500 тис. грн, замовник має право визначати інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення, однак виключно в межах специфікації, сформованої адміністратором електронного каталогу. Натомість у разі, коли річна вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 500 тис. грн, запит пропозицій постачальників здійснюється виключно на підставі специфікації товару, визначеної адміністратором електронного каталогу, без можливості самостійного встановлення замовником будь-яких характеристик чи їх допустимих значень.

Крім того, Порядок № 822 прямо визначає, що запит не може містити вимог, не передбачених цим Порядком, а постачальник подає пропозицію саме на товар, який відповідає встановленій специфікації. Це виключає можливість розширення вимог через поняття «еквівалент», яке використовується в відкритих торгах.

Таким чином, у запиті пропозицій постачальників використання поняття «еквівалент» не передбачено закупівельним законодавством та суперечить логіці функціонування електронного каталогу, де перелік товарів та їх характеристики формуються адміністратором електронного каталогу за встановленими категоріями та специфікаціями.

Чи правомірно передбачати в самому запиті пропозицій постачальників або в договорі можливість поставки товару «еквівалента»?

З аналізу вище розглянутих положень пункту 12 Особливостей та пунктів 57–58 Порядку № 822 вбачається, що закупівельне законодавство не передбачає можливості застосування поняття «еквівалент» під час проведення запиту пропозицій постачальників через електронний каталог.

У межах здійснення такої закупівлі як запит пропозицій постачальників замовник та постачальник діють виключно в рамках специфікації товару, сформованої адміністратором електронного каталогу, а постачальник не може запропонувати товар, який не відповідає специфікації товару, що зазначена в такому запиті. Відтак включення до запиту пропозицій постачальників положення про можливість поставки еквівалентного товару не випливає із норм Порядку № 822 та не узгоджується з механізмом функціонування електронного каталогу.

Враховуючи зазначене, правові підстави для передбачення в запиті пропозицій постачальників або договорі умови про можливість поставки товару «еквівалента» відсутні. У свою чергу включення до запиту або договору положення про можливість поставки еквівалента може бути розцінене як таке, що порушує вимоги Порядку № 822.

Підсумки

Аналіз положень Закону, Особливостей та Порядку № 822 свідчить, що закупівельне законодавство не передбачає застосування поняття «еквівалент» під час проведення запиту пропозицій постачальників через електронний каталог та його використання в запиті пропозицій постачальників може розглядатися контролюючими органами як порушення вимог Порядку № 822.

З огляду на це, правові підстави для передбачення можливості постачання товару «еквівалента» в самому запиті пропозицій постачальників або в договорі відсутні. Відтак замовнику не рекомендується включати до запиту пропозицій постачальників або до договору про закупівлю умови щодо можливості постачання еквівалентного товару.