У сфері електронних документів ключове значення має належне засвідчення їх юридичної сили шляхом накладення електронного підпису. Водночас у практиці публічних закупівель виникає неоднозначне питання: чи означає накладення електронного підпису на тендерну пропозицію підписанням кожного окремого документа, що входить до її складу, або ж кожен документ потребує окремого електронного підписання для набуття юридичної сили.
Що таке електронний документ та електронний підпис?
Згідно із статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851-IV від 22.05.2003 року (далі – Закон № 851), електронний документ – документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа.
Склад та порядок розміщення обов’язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.
Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.
Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Таким чином, електронним документом є документ, у якому інформація зафіксована в електронній формі та який містить обов’язкові реквізити.
Згідно статті 1 Закону №851 обов’язковий реквізит електронного документа - обов’язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.
Стаття 7 Закон №851 визначає, що оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги".
Стаття 6 Закону №851 визначає, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису та / або електронної печатки завершується створення електронного документа.
Згідно пункту 15 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» № 2155-VIII від 05.10.2017 (далі – Закон № 2155) електронний підпис – електронні дані, що додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов’язуються і використовуються підписувачем як підпис.
Тож можемо зробити висновок, що саме накладанням електронного підпису та / або електронної печатки завершується створення електронного документа.
Відповідно до статті 6 Закону №851 суб’єкти електронного документообігу використовують електронні підписи та електронні печатки у випадках, встановлених законодавством, або за домовленістю між відповідними суб’єктами.
У свою чергу Закон № 2155 виділяє такі два види електронних підписів:
- кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису;
- удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.
Отже, електронний документ набуває юридичної сили лише за наявності обов’язкових реквізитів, одним із яких є електронний підпис. Саме накладення електронного підпису або печатки завершує створення електронного документа. При цьому законодавство розрізняє кваліфікований та удосконалений електронні підписи.
Встановлення вимоги в тендерній документації до учасника щодо накладення електронного підпису
Пункт 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Згідно частини 5 статті 22 Закону замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Пункт 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) встановлює, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Детально ознайомитися з використанням електронних підписів під час здійснення закупівель можна за посиланням.
У зв’язку з вищевикладеним та для уникнення різночитань замовник повинен передбачити в тендерній документації вимоги щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію вцілому і окремо на електронні документи, що подаються учасником у її складі.
Пропонуємо встановити таку вимогу в тендерній документації щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію та на електронні документи, які надаються учасником в складі тендерної пропозиції:
«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» («Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» - назва Закону в редакції Закону № 2801-IX від 01.12.2022). Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.
Учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.
У разі подання у складі тендерної пропозиції електронного(их) документа(ів) учасник має накласти удосконалений електронний підпис або кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника на кожен електронний документ.»
Чи вважається підписання тендерної пропозиції електронним підписом підписанням кожного окремого документа в її складі
Як вище було розглянуто електронний документ - це документ, у якому інформація зафіксована в електронній формі та який містить обов’язкові реквізити. Одним із таких реквізитів є електронний підпис, відсутність якого позбавляє документа юридичної сили.
Враховуючи наведене, доходимо до того, що накладення електронного підпису на тендерну пропозицію учасника не може розглядатися як підписання кожного окремого документа, що входить до її складу, оскільки кожен із таких документів для того, щоб мати юридичну силу електронного документа повинен містити електронний підпис, яким завершується створення електронного документа.
Відповідно, у разі відсутності електронного підпису безпосередньо на окремому документі, то такий документ не набуває належної юридичної сили електронного документа.
Проаналізуємо позиції Органу оскарження та ДАСУ щодо того, чи замінює електронний підпис накладений на тендерну пропозицію підпис кожного окремо документа в її складі.
Коментар: аналіз наведених рішень свідчить, що Орган оскарження дотримується підходу, за яким накладення електронного підпису на тендерну пропозицію вцілому може вважатися належним підписанням окремих документів, що входять до її складу, навіть якщо тендерна документація містить вимогу щодо необхідності накладення електронного підпису на кожен окремий електронний документ.
Така позиція Органу оскарження обґрунтовується тим, що файл електронного підпису містить перелік усіх документів тендерної пропозиції із посиланнями на їх місцезнаходження, що підтверджує належність підпису до документів пропозиції. Крім того, Орган оскарження враховує відсутність впливу такого оформлення на зміст тендерної пропозиції учасника.
Водночас такий підхід не повністю узгоджується з положеннями Закону №851, відповідно до яких саме накладення електронного підпису завершує створення конкретного електронного документа та надає йому юридичної сили.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: ДАСУ виходить з того, що якщо тендерною документацією встановлено вимогу щодо накладення електронного підпису на кожен окремий електронний документ, така вимога є обов’язковою для учасника. Накладення електронного підпису лише на тендерну пропозицію вцілому не вважається накладенням електронного підпису на кожен окремий документ тендерної пропозиції.
Водночас ДАСУ розцінює відсутність електронного підпису на окремих документах як невідповідність, яка може бути усунена відповідно до пункту 43 Особливостей шляхом завантаження належним чином підписаних документів.
Аналіз практики Органу оскарження та ДАСУ свідчить про різні підходи до питання чи вважати підписання тендерної пропозиції електронним підписом підписанням кожного окремого документа в її складі.
Орган оскарження дотримується більш гнучкої позиції та вважає, що накладення електронного підпису на тендерну пропозицію вцілому може підтверджувати підписання всіх документів у її складі, оскільки файл підпису містить перелік усіх завантажених документів тендерної пропозиції та підтверджує цілісність пропозиції.
Натомість ДАСУ виходить з того, що якщо тендерною документацією встановлено вимогу щодо накладення електронного документу на кожен окремий електронний документ, така вимога є обов’язковою. При цьому відсутність підпису на окремих документах розцінюється як невідповідність, яка може бути усунена відповідно до пункту 43 Особливостей.
Отже, з урахуванням положень законодавства про електронні документи та проаналізованої практики, більш обґрунтованим є підхід, за яким накладення електронного підпису на тендерну пропозицію вцілому не прирівнюється до накладення електронного підпису на кожен окремий документ у її складі. Для уникнення різночитань перевіряючими органами та учасниками пропонуємо встановити в тендерній документації вимогу щодо необхідності накладення електронного підпису як на тендерну пропозицію так і на кожен електронний документ, який надається учасником в складі тендерної пропозиції.
Підсумки
З огляду на положення законодавства про електронні документи, електронний підпис є обов’язковим реквізитом кожного електронного документа, без якого він не набуває юридичної сили.
У свою чергу аналіз практики Органу оскарження та ДАСУ свідчить про відсутність однозначного підходу до питання чи вважати підписання тендерної пропозиції електронним підписом підписанням кожного окремого документа в її складі. Водночас більш обґрунтованою є позиція, за якої підписання тендерної пропозиції вцілому не дорівнює автоматичному підписанню кожного окремого документа в її складі, оскільки кожен електронний документ повинен містити власні обов’язкові реквізити для набуття юридичної сили, яким є електронний підпис.
Для уникнення неоднозначних трактувань доцільно прямо передбачати у тендерній документації вимогу щодо накладення електронного підпису як на пропозицію, так і на кожен електронний документ окремо, який надається учасником в складі тендерної пропозиції.