Чи несе замовник відповідальність, якщо не перевірив учасника на відсутність підстав для відмови, передбачених пунктом 47 Особливостей?

Пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.

Абзац 16 та 17 пункту 47 Особливостей визначає, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

При цьому абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

Аналіз положень пунктів 44 та 47 Особливостей свідчить, що замовник зобов’язаний здійснювати перевірку учасника на предмет наявності або відсутності підстав для відмови учаснику в участі у відкритих торгах, визначених пунктом 47 Особливостей. При цьому здійснення учасником самодекларування про відсутність таких підстав в електронній системі закупівель не звільняє замовника від обов’язку перевірити відповідну інформацію та, у разі встановлення хоча б однієї з підстав, відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Особливе регулювання встановлено щодо підстав, передбачених підпунктами 1 та 7 пункту 47 Особливостей, оскільки законодавство прямо покладає на замовника обов’язок самостійно перевірити та підтверджувати їх відсутність за результатами розгляду тендерної пропозиції.

При цьому, варто зазначити, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію щодо підстав, визначених підпунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11 пункту 47 Особливостей, використовуючи відкриті державні реєстри та публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних або є доступною в електронній системі закупівель. Щодо перевірки інших підпунктів пункту 47 Особливостей, то замовник може звертатися до відповідних органів державної влади, установ та організацій у порядку, передбаченому пунктом 42 Особливостей, для підтвердження інформації, яку учасник задекларував. Водночас така можливість є правом замовника, а не його обов’язком.

Отже, якщо під час розгляду тендерної пропозиції замовник встановив наявність в учасника будь-якої з підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, він зобов’язаний відхилити таку тендерну пропозицію згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей незалежно від факту самостійного декларування учасником відсутності відповідних підстав в електронній системі закупівель.

Розглянемо підходи, які сформувалися у практиці Державної аудиторської служби України та Органу оскарження щодо виконання замовниками вимог пункту 47 Особливостей.

Коментар: у розглянутому моніторингу замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, який протягом останніх трьох років був притягнутий до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, тобто такий учасник підпадав під підставу, визначену підпунктом 4 пункту 47 Особливостей. Незважаючи на це, замовник визначив такого учасника переможцем та уклав з ним договір про закупівлю, чим порушив вимоги підпункту 1 пункту 44 та пункту 47 Особливостей.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Коментар: у цій закупівлі учасником процедури закупівлі була фізична особа-підприємець, яка одночасно виконувала функції уповноваженої особи замовника. Незважаючи на наявність підстави для відмови, передбаченої підпунктом 7 пункту 47 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію такого учасника. У наведеному моніторингу аудитори встановили порушення вимог пункту 47 та підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Коментар: у цьому моніторингу Держаудитслужба встановила порушення вимог пункту 47 та підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, керівника якого було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Коментар: Орган оскарження дійшов висновку, що учасник є пов'язаною особою з керівником замовника у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону, а тому його тендерна пропозиція підпадала під підставу для відмови, передбачену підпунктом 7 пункту 47 Особливостей. За таких обставин замовник був зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника на підставі підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Коментар: у наведеному рішенні Орган оскарження дійшов висновку про обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, якого протягом останніх трьох років було притягнуто до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, що призвели до спотворення результатів торгів. Орган оскарження встановив, що відповідна інформація містилася у зведених відомостях АМКУ, що свідчило про наявність підстави, передбаченої підпунктом 4 пункту 47 Особливостей. У зв’язку з цим замовник був зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Отже практика Держаудитслужби та Органу оскарження підтверджує, що здійснене учасником самодекларування про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей в електронній системі закупівель не звільняє замовника від обов’язку належним чином самостійно перевірити учасника на предмет наявності / відсутності таких підстав. У разі встановлення відповідних підстав для відмови замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, навіть якщо учасник задекларував відсутність таких підстав в електронній системі закупівель.

З тим як здійснити перевірку учасника по пункту 47 Особливостей можна ознайомитися за посиланням.

Яка відповідальність передбачена для замовника у разі невідхилення тендерної пропозиції учасника, який підпадає під підстави визначені пунктом 47 Особливостей?

Частина 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює, що придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25500, 00 грн до 51000,00 грн).

Частина 4 статті 164-14 КУпАП визначає, що дії, передбачені частиною 3 цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 51000,00 грн до 85000,00 грн).

Абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

Таким чином, у разі невідхилення тендерної пропозиції учасника, який підпадає під підстави, визначені пунктом 47 Особливостей, дії замовника кваліфікуються як порушення законодавства про закупівлі. За такі дії передбачена адміністративна відповідальність відповідно до частина 3 статті 164-14 КУпАП, яка полягає у накладенні штрафу на уповноважених осіб замовника.

Підсумки

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовник зобов’язаний перевіряти учасників на наявність або відсутність підстав для відмови, визначених пунктом 47 Особливостей. Самостійне декларування учасником відсутності таких підстав в електронній системі закупівель не звільняє замовника від обов’язку здійснити відповідну перевірку самостійно та прийняти рішення про відхилення пропозиції у разі встановлення підстав для відмови.

Невідхилення тендерної пропозиції учасника, який підпадає під підстави, передбачені пунктом 47 Особливостей, є порушенням вимог закупівельного законодавства та тягне за собою адміністративну відповідальність на уповноважених осіб замовника відповідно до частини 3 статті 164-14 КУпАП у вигляді штрафу.