Замовники нерідко стикаються із ситуаціями, коли наявні підстави для здійснення закупівлі без застосування конкурентної процедури відповідно до пункту 13 Особливостей, проте виникає запитання: чи є обов’язковим використання такого механізму, чи все ж можна провести відкриті торги. Адже застосування винятків покликане спростити та пришвидшити закупівельний процес, однак конкурентні процедури традиційно забезпечують вищий рівень прозорості та можуть сприяти отриманню більш вигідних умов. У цьому матеріалі розглянемо, чи має замовник право обрати відкриті торги за наявності підстав для застосування пункту 13 Особливостей та на що варто звернути увагу під час прийняття такого рішення.
Тож звертаючись до пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу. Винятки із застосування конкурентних процедур закупівель визначаються Кабінетом Міністрів України в Особливостях за погодженням з комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання публічних закупівель.
В той же час пунктом 1 Особливостей, визначено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно при плануванні та здійсненні публічних закупівель, замовник зобов’язаний керуватись вимогами Закону із врахуванням Особливостей, в тому числі при обранні виду закупівлі. І чималу роль в закупівельному процесі відіграє формулювання відповідної вимоги, на основі якої здійснюється та чи інша закупівля.
А коли мова йде визначення виду закупівлі, слід відмітити, що даний процес напряму залежить одразу від декількох факторів, в тому числі від річної очікуваної вартості предмета закупівлі. Рекомендуємо також звернути увагу на можливі складнощі при розрахунку очікуваної вартості товарів / робіт / послуг, пов’язаних із змінами до Особливостей, що набули чинності з 01.07.2026.
В той же час коли мова йде про «надпорогові» закупівлі, замовники звертаються до норм пункту 10 Особливостей, відповідно до якого замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 2 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
При цьому трактування виразу «замовники … здійснюють закупівлі» вказує на необхідність замовникам дотримуватись відповідних вимог, тобто вказує саме на певний обов’язок, а не право чи можливість.
В той же час законодавство сфери публічних закупівель містить і ряд виключень щодо загальних норм. Певний перелік таких виключень відображений в нормах пункту 13 Особливостей, відповідно до якого придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, визначених даним пунктом.
Та чи зобов’язаний замовник укладати прямий договір про закупівлю за виключенням, якщо на те є відповідні підстави? Положення абзацу 1 пункту 13 Особливостей містять вираз «може здійснюватися», що допускає саме можливість укладати прямий договір про закупівлю відповідно до виключень, а не прямий обов’язок замовника.
В той же час повертаючись до пункту 10 Особливостей, можна виділити ряд видів закупівель, які може обрати замовник, якщо річна вартість предмета закупівлі перевищує встановлені законодавством вартісні межі для конкретного виду предмета закупівлі. В тому числі «надпорогові» закупівлі замовник може здійснити, шляхом оголошення відкритих торгів.
З цього випливає, що застосування норм пункту 13 Особливостей є правом замовника. Відповідно замовник має право оголосити процедуру закупівлі відкриті торги із застосуванням пункту 10 Особливостей у випадках, коли потреба потрапляє під виключення норм пункту 13 Особливостей. В той же час є ряд випадків, коли замовнику доцільно застосувати виключення та укласти прямі договори про закупівлю, навіть якщо законодавчо не встановлено такого прямого обов’язку. Розглянемо декілька з них на прикладах.
Приклад 1. Укладення договору про закупівлю із суб’єктом господарювання, який включений в Зведеного переліку суб’єктів природних монополій.
Відповідно до Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682-III, природна монополія – стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб’єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).
Суб’єкт природної монополії – суб’єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.
При цьому звертаючись до норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначає, що антимонопольний комітет України встановлює монопольне (домінуюче) становище на вказаному ринку у територіальних межах та визначає перелік суб’єктів природних монополій. Зведений перелік суб’єктів природних монополій можна віднайти на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету за посиланням.
В той же час відповідно до норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Підсумовуючи вищесказане можна зробити наступний висновок: якщо відповідний предмет закупівлі підпадає під відповідні товари / послуги, які відображені в Зведеному переліку суб’єктів природних монополій, то укладення договору можливе тільки з тим суб’єктом господарювання, який має статус суб’єкта природної монополії. А отже ринок відповідного предмета закупівлі є неконкурентним з технічних причин.
При цьому замовнику недоцільно задовольняти потребу, шляхом оголошення відкритих торгів, адже:
- наявна підстава для застосування виключення, передбачена абзацом 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей;
- укласти договір про закупівлю буде можливість виключно з одним суб’єктом господарювання, який водночас має статус суб’єкта природної монополії, а отже відсутня конкуренція;
- здійснити розрахунок очікуваної вартості закупівлі методом ринкових консультацій не вдасться, адже замовник може отримати лише одну комерційну (цінову) пропозицію від суб’єкта природної монополії.
Відповідно законодавство напряму не змушує замовника укладати договір про закупівлю, керуючись нормами абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, проте окремі нюанси планування та здійснення закупівлі передбачають таку необхідність.
Приклад 2. Необхідно здійснити коригування проєкто-кошторисної документації.
Статтею 30 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV визначено, що автор проекту твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва має виключне право на участь у подальшій його реалізації, якщо інше не передбачено умовами договору із замовником або юридичною чи фізичною особою, де або в якої він працює, а також на внесення змін до не завершеного будівництвом чи збудованого твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва у разі зміни його функціонального призначення чи реконструкції.
Стаття 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV вказує, що внесення змін до затвердженого проєкту проводиться виключно за згодою автора проєкту, а в разі відхилення від технічних умов – за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.
При цьому у відповідності до Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторські та суміжні права» від 01.12.2022 № 2811-IX, проєктно-кошторисна документація є інтелектуальною власністю її розробника.
В той же час абзацом 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Отож як зазначалось вище, норми пункту 13 Особливостей допускають можливість застосування переліку виключень, а не прямий обов’язок для замовника. В той же час якщо умовами договору про закупівлю на розроблення проєктно-кошторисної документації не передбачена передача авторських прав від автора проєкту до замовника, то замовнику доцільно здійснити закупівлю коригування проектно-кошторисної документації (якщо вартість предмета закупівлі становить або перевищує 1,5 млн. гривень) саме відповідно до абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Адже закупівля не може бути конкурентною, якщо виключне право на виконання відповідних робіт / надання послуг належить виключно одному суб’єкту господарювання.
Приклад 3. В процесі виконання основного переліку робіт виникли додаткові роботи.
Коли мова йде про виконання робіт, замовники часто стикаються із ситуаціями, коли на практиці виявляють ряд додаткових робіт, що не були передбачені в проєктно-кошторисній документації. В той же час придбання додаткового обсягу робіт в іншого підрядника може призвести до ряду негативних наслідків, які в свою чергу можуть відобразитись і на результаті виконання основного обсягу робіт.
А тому за можливості замовникам доцільно придбати додаткові роботи в того самого виконавця, аби весь перелік робіт виконувався одним і тим самим підрядником, який зможе вірно врахувати всі наявні обставини виконання відповідного переліку робіт.
Зробити це можна, скориставшись підпунктом 8 пункту 13 Особливостей, відповідно до якого придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
8) у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
Підсумки
Аналізуючи специфіку формулювання норм пункту 13 Особливостей, замовник має можливість, а не прямий обов’язок, застосовувати виключення, передбачені таким пунктом.
В той же час варто виділити ряд випадків, в яких замовнику слід здійснювати закупівлю саме шляхом укладення прямого договору про закупівлю із застосуванням відповідних виключень, визначених пунктом 13 Особливостей. В тому числі, коли з тих чи інших причин поставити товари / надати послуги / виконати роботу може лише один суб’єкт господарювання, що в свою чергу розглядатиметься як дискримінація потенційних учасників в разі здійснення конкурентної закупівлі, невірно визначена очікувана вартість предмета закупівлі, тощо.
Проте також рекомендуємо уважно дослідити наявність підстав для застосування відповідного виключення, в тому числі можливість обґрунтувати таку необхідність. Адже за неправомірного застосування норм пункту 13 Особливостей, замовника може очікувати ряд наступних наслідків:
- порушення норм пункту 6 Особливостей в частині поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення закупівлі із застосуванням електронної системи закупівель;
- визнання договору про закупівлю нікчемним, зважаючи на положення пункту 21 Особливостей;
- порушення, відображені в частині 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (у вигляді придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону), а також в частині 6 статті 164-14 даного кодексу (у вигляді укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом), тощо.