Згідно вимог закупівельного законодавства учасники повинні подавати тендерні пропозиції у відповідності до вимог тендерної документації.
При закупівлі робіт однією зі складових тендерної документації є відомість ресурсів, в яких замовник наводить перелік матеріальних ресурсів, досить часто вказуючи торгову марку, виробника певного матеріального ресурсу тощо.
Водночас в таких випадках учасники, подаючи тендерну пропозицію, з’ясовують питання щодо (не)можливості надання еквівалентних матеріалів. Зокрема, з такими ж або ж з кращими технічними характеристиками.
Однак чи дозволяє законодавство учаснику запропонувати матеріальний ресурс, який є еквівалентний тому, який зазначив замовник у відомості ресурсів?
Вимоги щодо формування тендерної документації та подання тендерної пропозиції
Правові засади щодо формування тендерної документації та подання тендерної пропозиції визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Абзац 1 пункту 28 Особливостей передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно абзацу 5 пункту 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - дев’ятому цього пункту.
Водночас відповідно до частини 4 статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Отож, формувати тендерну документацію замовники повинні у відповідності до приписів Закону та Особливостей.
При цьому, за загальним правилом замовник не може в тендерній документації зазначати торгову марку чи виробника матеріального ресурсу, окрім винятків, які передбачені частиною 4 статті 23 Закону.
Водночас у випадку, якщо замовник зазначає в тендерній документації торгову марку чи виробника матеріального ресурсу, частина 4 статті 23 Закону дозволяє учаснику запропонувати еквівалентний матеріальний ресурс тому, який замовник визначив в тендерній документації.
В свою чергу, учасник під час підготовки тендерної пропозиції повинен керуватися насамперед вимогами тендерної документації.
Так, пункт 31 Особливостей визначає, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Вимоги Настанови щодо формування тендерної документації та подання тендерної пропозиції
Окрім розглянутих норм закупівельного законодавства, при закупівляі робіт слід враховувати приписи кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості будівництва» (далі-Настанова).
Так, згідно пункту 5.1 Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об’єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням одиничних показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.
Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін в частині Розділу ІIІ «Будівельні матеріали, вироби і комплекти» та (за наявності) Розділу ІV «Устаткування» або затверджену проектну документацію без кошторисної частини. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.
Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами.
Відповідно до пункту 5.2 Настанови договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за одиничними показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови
Згідно пункту 5.12 Настанови якщо внаслідок об’єктивних причин виникає необхідність заміни будь-яких матеріальних ресурсів, передбачених кошторисними нормами України на інші матеріальні ресурси, і при такій заміні матеріальних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими матеріальними ресурсами.
Отже, будівельне законодавство прямо допускає можливість заміни матеріальних ресурсів за умови, що така заміна не змінює технологію виконання робіт.
Що варто вважати еквівалентним товаром?
Законодавство з публічних закупівель не містить визначення «еквіваленту». Водночас Словник української мови визначає, що еквівалентом варто вважати щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.
Згідно статті 73-7 Митного кодексу України під еквівалентними товарами розуміються товари, які:
- використовуються замість товарів, що поміщуються у митні режими імпорту (у частині процедури кінцевого використання), тимчасового ввезення, переробки на митній території, переробки за межами митної території, митного складу, вільної митної зони, у випадках та на умовах, передбачених цим Кодексом; та
- є ідентичними за описовими, якісними та технічними характеристиками з товарами та класифікуються за однією товарною підкатегорією згідно з УКТ ЗЕД.
Київський окружний адміністративний суд у справі від 01.08.2024 року № 640/19149/21 зазначив, що еквівалентом є щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне, те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.
Таким чином, згідно викладеного, еквівалентними слід вважати товари (матеріальні ресурси), які за своїми технічними, якісними та функціональними характеристиками є ідентичним та рівнозначним конкретному товару, який закуповується замовником, тобто є такими, які повністю співпадають.
Чи може учасник запропонувати еквівалентний матеріальний ресурс?
Як було з’ясовано вище, норми закупівельного законодавства дозволяють учасникам запропонувати еквівалент тих матеріалів, які, до прикладу, були зазначені замовником у відомості ресурсів. Також положення Настанови дозволяють можливість заміни матеріальних ресурсів за умови, що така заміна не змінює технологію виконання робіт.
Тому з огляду на викладене варто дійти до висновку, що учасник подаючи тендерну пропозицію може запропонувати еквівалентний товар з ідентичними характеристиками щодо того матеріального ресурсу, який замовником було визначено в тендерній документації, за умови його відповідності вимогам, установленим до відповідного матеріалу. Зокрема, якщо замовник на виконання вимог частини 4 статті 23 Закону передбачив можливість подання еквіваленту.
Тобто у такому випадку учасник може запропонувати інший матеріал, якщо він відповідає вимогам, установленим замовником до відповідного матеріалу.
Однак, якщо матеріальний ресурс є лише аналогічним, наприклад, з кращими технічними характеристиками його не варто відносити до еквівалентного, і відповідно учасник не може запропонувати такий матеріальний ресурс при поданні тендерної пропозиції, оскільки в такому випадку тендерна пропозиція не відповідатиме вимогам тендерної документації, зокрема в частині, яка стосується еквівалентності матеріального ресурсу.
Підсумки
- Учасник в складі тендерної пропозиції може запропонувати інший матеріальний ресурс замість зазначеного замовником у відомості ресурсів, якщо така можливість передбачена тендерною документацією або випливає з вимог частини 4 статті 23 Закону, а запропонований матеріал відповідає встановленим замовником технічним та якісним характеристикам. При цьому сама по собі відмінність виробника чи торгової марки не свідчить про невідповідність матеріального ресурсу вимогам тендерної документації.
- Матеріал із кращими характеристиками не слід вважати еквівалентом, а тому його подання учасником у складі тендерної пропозиції не відповідає розглянутим вище положенням законодавства.