Чи допускається збільшення суми та / або обсягу «прямого» договору / договору про закупівлю та як це відобразити в електронній системі закупівель?

Норми Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 (далі - Особливості) дозволяють замовнику здійснювати закупівлі без використання електронної системи закупівель, тобто укладати «прямий» договір / договір про закупівлю згідно пунктів 11, 13, абзацу 3 пункту 80, 86, 89 та 91 Особливостей.

Але варто звернути увагу, що договори, які укладаються за вище зазначеними пунктами Особливостей мають свої особливості. Тож розглянемо в чому полягає різниця.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2- 5, 7 - 9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей.

Відповідно можемо підсумувати:

• згідно пункту 11 Особливостей укладається договір, який не є договором про закупівлю та під час внесення змін до такого договору сторони керуються його умовами та нормами Цивільного кодексу України;
• згідно пункту 13, абзацу 3 пункту 80, 86, 89 та 91 Особливостей укладається договір, який є договором про закупівлю та вносити зміни до його істотних умов сторони можуть виключно в окремих випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.

Чи можна збільшувати суму та / або обсяги «прямого» договору укладеного згідно пункту 11 Особливостей?

Згідно пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, додатково повинен містити визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг). Така інформація формується автоматично засобами електронної системи закупівель. У разі відсутності технічної можливості, реалізованої засобами електронної системи закупівель, або у разі, коли постачальник товару (товарів), виконавець робіт, надавач послуги (послуг) є нерезидентом, замовник самостійно додає до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, визначену абзацом 7 пункту 9 Особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг).

У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Пунктом 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, у разі здійснення замовником закупівлі, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Отже, договори, які укладаються за результатами проведення закупівель згідно з пунктом 11 Особливостей не є договорами про закупівлю в розумінні закупівельного законодавства. Відповідно, на такі договори не поширюються обмеження щодо зміни істотних умов, передбачені пунктом 19 Особливостей, які застосовуються виключно до договорів про закупівлю.

Чи потрібно оприлюднювати в електронній системі закупівель додаткову угоду до «прямого» договору укладеного згідно пункту 11 Особливостей?

З вище розглянутих норм можемо дійти висновку, що ні пункт 11 Особливостей, ні пункт 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону не містять вимоги щодо обов’язкового оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору та додаткових угод у разі внесення змін як до істотних так і не до неістотних умов такого договору.

Проте, якщо замовник має бажання відобразити внесені зміни в електронній системі закупівель, то варто розглянути доцільність варіантів, якими користуються замовники та обрати найбільш безпечний.

Варіант 1. Чи може замовник укладену додаткову угоду до «прямого» договору оприлюднити через функціонал «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю»?

Якщо щодо закупівлі в електронній системі закупівель оприлюднено не лише річний план, а й звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, то замовник технічно має можливість завантажити додаткову угоду через функціонал «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю».

Водночас слід враховувати, що зазначений функціонал створений насамперед для договорів про закупівлю та передбачає внесення змін на підставах, визначених пунктом 19 Особливостей. Натомість зміни до «прямого» договору здійснюються на підставі норм Цивільного кодексу України і відповідно до умов самого договору.

Тому під час оприлюднення інформації про внесення змін до умов такого договору доцільно зробити відповідну примітку із зазначенням підстав для внесення таких змін, посилаючись на умови договору та норми цивільного законодавства.

Варіант 2. Чи може замовник укладену додаткову угоду до «прямого» договору відобразити через новий рядок річного плану?

Такий підхід іноді розглядають замовники, які здійснили закупівлю на суму менше 50 тис. грн та оприлюднили в електронній системі закупівель лише річний план без звіту про договір, укладений без використання електронної системи закупівель. У такому випадку, якщо виникає потреба відобразити збільшення обсягу та суми договору, єдиною технічно доступною опцією може видаватися створення нового рядка річного плану.

Проте правомірність застосування такого підходу є дискусійною, оскільки річний план призначений для відображення запланованих закупівель, а не для фіксації змін до вже укладених договорів.

1. Що таке додаткова угода?

Правове регулювання додаткової угоди, якою вносяться зміни до договору, визначено статями 651-654 ЦКУ.

Зокрема, стаття 651 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини 2 статті 653 ЦКУ у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Натомість статті 654 ЦКУ визначає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Окрім цього, Верховний суд у постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив, що необхідно розрізняти поняття «додаток до договору» та «додаткову угоду до договору».

Водночас додатковою угодою суд визначив правочин, що вносить зміни до вже існуючого договору. І саме до додаткової угоди можуть застосовуватись вимоги статті 654 ЦКУ, а також положення про нікчемність.

Таким чином, додаткова угода - це правочин, який вносить зміни до вже існуючого договору та укладається за згодою сторін в такій самій формі, що й договір, що змінюється.

2. Що таке закупівля?

Згідно пункту 25 статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Таким чином закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, який визначений нормами закупівельного законодавства.

3. Що таке річний план та яка інформація повинна бути зазначена в річному плані?

Відповідно до пункту 14 Особливостей закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Згідно статті 4 Закону річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3. розмір бюджетного призначення та / або очікувана вартість предмета закупівлі;
4. код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);
5. вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Відштовхуючись від самого поняття «річний план закупівель» можна зрозуміти, що мова йде про планування закупівель на такий період як рік. Тобто річний план закупівель повинен містити інформацію про заплановані закупівлі, які буде здійснювати замовник протягом року та який обов’язково підлягає затвердженню та оприлюдненню в електронній системі закупівель.

Отже, аналіз норм ЦКУ та законодавства у сфері публічних закупівель свідчить, що додаткова угода є правочином, спрямованим на зміну вже існуючого договору, тоді як річний план закупівель призначений для планування майбутніх закупівель та відображення потреби замовника у придбанні товарів, робіт чи послуг. При цьому ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Особливості не передбачають можливості відображення змін до укладеного договору шляхом створення нового рядка річного плану.

Відтак не рекомендується використовувати новий рядок річного плану для відображення збільшення суми та / або обсягів «прямого» договору шляхом укладення додаткової угоди, оскільки законодавство не передбачає такого механізму. Річний план має відображати заплановані закупівлі, а не зміни до вже укладених договорів.

Варіант 3. Здійснення нової закупівлі

Такий підхід є найбільш обґрунтованим з точки зору дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. На відміну від інших можливих варіантів, він не передбачає використання функціоналу електронної системи закупівель не за його цільовим призначенням та не потребує застосування механізмів відображення змін до договору, які прямо не встановлені законодавством.

При цьому, якщо у замовника виникла додаткова потреба у придбанні товарів, робіт чи послуг, її задоволення не завжди потребує укладення окремого договору. Законодавство допускає здійснення закупівлі на підставі документів, що підтверджують факт придбання товарів, робіт чи послуг. Зокрема, відповідно до пункту 1 частини 3 статті 3 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити, зокрема, дату укладення та номер договору / документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг)).

Водночас у разі виникнення необхідності збільшення вартості закупівлі доцільно попередньо здійснити аналіз ринку та перевірити актуальний рівень цін на відповідні товари, роботи чи послуги. Якщо за результатами такого аналізу буде встановлено можливість придбання необхідного обсягу на більш вигідних умовах в іншого постачальника, замовнику варто розглянути можливість співпраці саме з таким суб’єктом господарювання. Такий підхід узгоджується з принципами здійснення публічних закупівель та сприяє забезпеченню максимальної економії, ефективності та пропорційності використання бюджетних коштів.

Чи можна збільшувати суму та / або обсяги «прямого» договору про закупівлю?

Згідно пункту 13, абзацу 3 пункту 80, 86, 89 та 91 Особливостей укладається договір, який є договором про закупівлю та вносити зміни до істотних умов такого договору сторони можуть виключно в окремих випадках, які визначені пунктом 19 Особливостей.

Згідно наведених норм видається, що збільшувати обсяг закупівлі шляхом укладення додаткової угоди замовник може згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей, а саме: у випадку продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Таким чином жодна інша підстава зміни істотних умов, встановлених пунктом 19 Особливостей, окрім підпункту 8 пункту 19 Особливостей, не передбачає можливості збільшення обсягів закупівлі. Змінити обсяг закупівлі сторони можуть виключено в сторону зменшення згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей.

А щодо збільшення суми договору про закупівлю, то така можливість передбачена лише підпунктами 6 та 7 пункту 19 Особливостей, які не містять жодних обмежень щодо збільшення суми договору про закупівлю під час його виконання, але варто пам’ятати, що кожна підстава містить свої відповідні умови застосування.

Отже, у разі виникнення потреби у збільшенні суми та / або обсягів закупівлі за договором про закупівлю замовник може внести відповідні зміни лише за наявності підстав, прямо передбачених пунктом 19 Особливостей, шляхом укладення додаткової угоди.

Чи потрібно оприлюднювати в електронній системі закупівель додаткову угоду до «прямого» договору про закупівлю?

Пункт 20 Особливостей визначає, що замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси у разі:

• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону);
• складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Аналогічна норма міститься в пункті 11 частини 1 статті 10 Закону - замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси - протягом трьох робочих днів з дня:

• внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону);
• складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.

Отже, аналіз пункту 20 Особливостей та пункту 11 частини 1 статті 10 Закону свідчить, що у разі внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей, замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю, тобто додаткову угоду.

Таким чином, якщо зміни до «прямого» договору про закупівлю вносяться на одній із підстав, визначених пунктом 19 Особливостей, додаткова угода підлягає обов’язковому оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору про закупівлю.

Підсумки

Можливість збільшення суми та / або обсягів у публічних закупівлях залежить від виду договору. За «прямим» договором, укладеним за пунктом 11 Особливостей, зміни здійснюються за домовленістю сторін відповідно до ЦКУ та в межах встановлених порогів, без обов’язкового оприлюднення в електронній системі закупівель додаткової угоди. Проте, якщо замовник має бажання відобразити внесені зміни в електронній системі закупівель, то найбільш правомірним та обґрунтованим варіантом є проведення нової закупівлі. Такий підхід повністю відповідає вимогам законодавства, виключає необхідність використання функціоналу електронної системи закупівель поза його призначенням та забезпечує дотримання базових принципів публічних закупівель без виникнення ризиків порушень.

Натомість договори про закупівлю, укладені за пунктами 13, абзацу 3 пункту 80, 86, 89 та 91 Особливостей Особливостей, можуть змінюватися лише у випадках, визначених пунктом 19 Особливостей, і такі зміни обов’язково оформлюються додатковою угодою та оприлюднюються в електронній системі закупівель.