Під час здійснення публічних закупівель уповноважена особа (відповідальна особа) виконує значний обсяг дій: визначає предмет закупівлі, оприлюднює інформацію та документи в електронній системі закупівель, формує тендерну документацію, розглядає тендерні пропозиції тощо. За таких умов існує ризик допущення помилок технічного/механічного характеру.
Одним із інструментів, який замовники застосовують для фіксації та виправлення таких помилок без відміни закупівлі, є протокол про технічну (механічну) помилку. Водночас постає питання: чи завжди складання такого протоколу дозволяє виправити помилку та продовжити процедуру закупівлі без правових наслідків? А також — чи визнає Державна аудиторська служба України (далі — ДАСУ) протокол належним способом усунення технічних помилок?
Законодавство у сфері публічних закупівель не містить визначення поняття «технічна (механічна) помилка». Зокрема, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), ні інші нормативно-правові акти не встановлюють:
- визначення цього поняття;
- вичерпного переліку технічних (механічних) помилок;
- порядку їх виправлення.
Водночас з аналізу законодавства та практики застосування можна дійти висновку, що технічною (механічною) помилкою доцільно вважати помилку, допущену уповноваженою особою (відповідальною особою), яка:
- має формальний характер;
- не впливає на зміст прийнятого рішення;
- не призводить до порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель;
- не створює підстав для притягнення до адміністративної відповідальності.
Тому варто дійти до висновку, що протокол про технічну (механічну) помилку може застосовуватися для фіксації та виправлення малозначних неточностей, коли скасування закупівлі є непропорційним до тієї помилки, яка була допущена.
В свою чергу, виправлення порушення закупівельного законодавства за яке передбачено адміністративну відповідальність, шляхом формування протоколу про технічну(механічну) помилку аудитори не вважають можливим, як було в наступній закупівлі.
Чи вважають аудитори протокол достатнім виправленням технічної(механічної) помилки?
Щоб оцінити «достатність» протоколу про виправлення технічної(механічної) помилки, варто проаналізувати відповідну практику ДАСУ.
Коментар: в даній закупівлі протокол про виправлення технічної (механічної) помилки, на переконання аудиторів, був достатнім для виправлення технічної (механічної) помилки, яка полягала у зазначенні в протоколі невірного переможця закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: в розглядуваній закупівлі, протокол про виправлення технічної(механічної) помилки, яка полягала у зазначенні в річному плані невідповідного року, для якого проводилася закупівля, згідно позиції ДАСУ не виправив дану помилку, яка була допущена замовником при публікації річного плану.
І відповідно, аудитори у висновку за результатами моніторингу зазначили про порушення частини першої статті 4 Закону та пункту 14 Особливостей.
Коментар: у зазначеному висновку аудитори дійшли висновку, що помилка, пов’язана із зазначенням у звіті про укладений договір неправильного року його укладення, не була належним чином усунена замовником шляхом оформлення протоколу про технічну (механічну) помилку. При цьому така помилка мала формальний характер, оскільки в самому договорі був зазначений правильний рік укладення, і вона не впливала на виконання сторонами договірних зобов’язань.
Що у підсумку
Практика ДАСУ в частині достатності формування протоколу про технічну (механічну) помилку є доволі неоднозначною, оскільки в одних випадках, як у прикладі 1, аудитори вважають, що протокол «виправляє» технічну (механічну) помилку та не визначають в таких випадках порушень приписів закупівельного законодавства.
Натомість в інших випадках (приклади 2 та 3), протокол про технічну (механічну) помилку не виправив технічну (механічну) помилку і у висновку за результатами моніторингу було визначено про порушення певної норми закупівельного законодавства.
Разом з тим, подібні порушення носили формальний характер, за які не передбачена адміністративна відповідальність, і, відповідно, ніяким чином не впливали на результати закупівлі.
З огляду на викладене, у разі допущення певної помилки закупівельного законодавства замовнику доцільно попередньо оцінити її характер, зокрема: чи є вона технічною (формальною), чи впливає на зміст прийнятого рішення, чи призводить до порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель та чи може спричинити юридичну відповідальність.
За результатами такої оцінки замовник може прийняти обґрунтоване рішення — оформити протокол про технічну (механічну) помилку або вжити інших заходів, зокрема відмінити закупівлю чи розірвати договір, приміром, з огляду на розглянуту практику ДАСУ.
