Чи потрібно замовнику відстоювати свою позицію при здійсненні розгляду скарги АМКУ або моніторингу ДАСУ

Здійснення процедури закупівлі з метою забезпечення потреб замовника для більшості уповноважених осіб стає чимось звичним та буденним. Але час від часу трапляються ситуації, коли в таку «буденність» вриваються терміни «оскарження» та «моніторинг». В такому разі перше що доцільно продумати замовнику – це формування відповіді на запит від органу оскарження чи органу державного фінансового контролю.

Згідно абзацу 5 частини шістнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Відповідно до абзацу 1 частини п’ятої статті 8 Закону, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як бачимо, і Антимонопольний комітет, і Державна аудиторська служба України має законне право звернутися до замовника із запитом щодо надання інформації, документації, матеріалів та/або пояснень щодо відповідних аспектів в рамках моніторингу процедури закупівлі. Тож для початку доцільно зрозуміти у які терміни та для чого взагалі доцільно надавати такі відповіді.

У які терміни замовник зобов’язаний надати відповідь на запит Антимонопольного комітету?

У відповідності до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 65 Особливостей, строк розгляду скарги органом оскарження становить сім робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів.

Також доцільно врахувати пункт 66 Особливостей, а саме що замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення відкритих торгів.

Більш детально з даною тематикою можна ознайомитися у статті «Відповіді на запити АМКУ: чим передбачено, в які строки, на чому грунтувати та відповідальність за ненадання або невчасне надання відповіді».

У які терміни замовник зобов’язаний надати відповідь на запит Державної аудиторської служби?

Згідно пункту 23 Особливостей, Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

У частині четвертій статті 8 Закону зазначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, у відповідності до частини п’ятої статті 8 Закону.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Чи зобов’язаний замовник надавати відповідь на запит органу оскарження чи органу державного фінансового контролю та чому?

Для отримання відповіді на дане питання доцільно повторно звернути увагу на фрагменти вимог пункту 66 Особливостей та частини п’ятої статті 8 Закону, а саме: «повинні надати» та «повинен надати». Як бачимо, законодавство не залишає вибору замовнику, а напряму вимагає подання такої відповіді.

У той же час можливість подати відповідь на запит є для замовника своєрідним захистом власної позиції та прав. Тому що технічно скаржник у даному випадку виступає проти інтересів замовника, відстоюючи власні права, у той час як Державна аудиторська служба та Антимонопольний комітет займають нейтральну позицію, підкріплену законодавчими нормативами. Тому якщо замовник спробує забезпечити собі відповідний захист, обґрунтовуючи власні дії чи бездіяльність конкретними фактами, законодавчими нормами, документами, аналогічною позицією органу оскарження чи органу державного фінансового контролю тощо, то у нього буде шанс довести правомірність своїх рішень.

Та все ж є випадки, коли замовник відмовляється відстоювати свої інтереси. Це може відображатися у результатах моніторингу таким чином:

• Замовник не надав пояснень з даного питання  – витяг із рішення Органу Оскарження 12007-р/пк-пз від 11.07.2024 по закупівлі UA-2024-05-27-007526-a;
• Замовник не надав пояснень в цій частині Скарги – витяг із рішення Органу Оскарження 12007-р/пк-пз від 11.07.2024 по закупівлі UA-2024-06-17-000791-a.
• Моніторингом установлено, що на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 23 лютого 2024 року про надання пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі Замовник не надав відповідних пояснень, чим порушив вимоги частини п’ятої статті 8 Закону – витяг із Моніторингу Державної аудиторської служби України Моніторинг UA-M-2024-02-08-000028 по закупівлі UA-2023-11-20-014853-a.

Якщо у першому із вищенаведених прикладів замовник не надав відповідь лише на частину запиту, то в останньому – повністю проігнорував вимогу законодавства. І звісно ж Державна аудиторська служба визнала такий вчинок порушенням вимог Закону. А тому рекомендуємо не нехтувати вимогами законодавства та обов’язково надавати відповідь на кожне з питань чи уточнень, відображених у запиті від вищезазначених органів.

Практика Антимонопольного комітету, у випадках коли замовник зміг відстояти власну позицію

Витяг з рішення Органу Оскарження 17596-р/пк-пз від 02.11.2023 по закупівлі UA-2023-10-16-014864-a, у якому замовник зміг неодноразово відстояти та довести власну позицію:

1. Скаржник зазначає, що відповідно до вимог частини 1 Розділу 3 Документації усі документи, які учасник готує самостійно (довідки, листи тощо) повинні мати вихідний номер (за бажання), дату (дата не раніше дати оголошення закупівлі), підпис уповноваженої особи та печатку учасника у разі, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель без накладання кваліфікованого електронного підпису учасника.

Скаржник не розуміє, чому Замовник вимагає надати йому усі документи, які учасник готує самостійно (довідки, листи тощо) з датою не раніше дати оголошення закупівлі. Учасники самостійно готують такі документи, як накази (вступ на посаду, прийняття на роботу), статутні документи, видаткові накладні тощо, такі документи датовані датами значно раніше дати оголошення закупівлі. Змінити дату, на бажання Замовника, в таких документах неможливо.

Вказана вимога є протиправною та такою, що не надає можливості учасникам (у тому числі, Скаржнику) взяти участь в цих торгах.

Прошу зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і виключити з неї вимогу, що документи, які учасник готує самостійно (довідки, листи тощо) повинні мати дату (дата не раніше дати оголошення закупівлі).

Замовник зазначає, що вимога щодо зазначення учасником процедури закупівлі у документах, які учасник готує самостійно (довідках, листах тощо) стосується тих документів, які учасник готує безпосередньо для участі в конкретній закупівлі. Тому довідки та листи, надання яких передбачено вимогами тендерної документації у кожному конкретному випадку для окремої закупівлі, не можуть бути зроблені учасниками раніше, аніж оприлюднення оголошення про початок закупівлі.

Тендерна документація не містить жодного зазначення про те, що статутні документи, накази або видаткові накладні та інші документи, що стосуються господарської діяльності та були видані в минулому незалежно від окремої закупівлі, повинні бути видані не раніше дати оголошення закупівлі.

На думку Замовника, такими твердженнями Скаржник намагається перекрутити зміст вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації обов'язково до виконання учасниками: Усі документи, які учасник готує самостійно (довідки, листи тощо) повинні мати вихідний номер (за бажання), дату (дата не раніше дати оголошення закупівлі), підпис уповноваженої особи та печатку учасника у разі, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель без накладання кваліфікованого електронного підпису учасника.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно з частиною 6 Розділу 6 Документації строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен закінчуватися не раніше, ніж через 30 календарних днів після закінчення строку дії договору про закупівлю.

Згідно з вимогами пункту 8.1 Додатку 4 до Документації договір набуває чинності з моменту його укладення і діє до 30.06.2025 включно, а в частині виконання невиконаних зобов'язань - до повного їх виконання.

Скаржник не розуміє, чому Замовником визначені такі терміни.

Скаржник просить зобов'язати Замовника внести зміни до Документації і визначити об'єктивні (розумні) строки дії банківської гарантії та строку дії Договору.

Замовник, посилаючись на статтю 27 Закону та пункт 3 Особливостей, зазначає, що він, встановивши вимоги щодо необхідності внесення учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, не порушив норми Закону.

Окрім цього, Замовник визначає строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен закінчуватися не раніше ніж через 30 календарних днів після закінчення строку дії договору про закупівлю, оскільки після прийняття товару, той об’єм, який міг ще не використатися Замовником-ініціатором, може мати певні недоліки, а також можуть бути присутні інші недоліки (приховані недоліки) у частині виконання договору.

Строк дії договору встановлений до 30.06.2025 року, а строк поставки до 31.12.2024 року, оскільки протягом дії Договору Замовник у залежності від об’ємів та потреб у використанні товару з огляду на непередбачувані обставини, наприклад погодні умови, може змінювати строки та об’єми кожної поставки, тому задля можливості зміни строків та продовження співпраці така вимога є необхідністю.

Враховуючи, що строк поставки та обсяги Товару зазначені у Тендерній документації "до 31.12.2024 р." , тому Замовник зазначає строк дії договору пізніше строку поставки, оскільки строк дії договору та строк виконання зобов’язань за договором – це різні "категорії/поняття" та можуть не співпадати у часі. Більш того, строк дії договору включає в себе строк виконання сторонами договору своїх зобов’язань, в тому числі й зобов’язання Замовника-ініціатора щодо оплати за поставлений Товар.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу 6 Документації Замовник вимагає від переможця внесення ним забезпечення виконання договору про закупівлю у строк не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

Розмір забезпечення виконання договору становить 5% від суми договору про закупівлю.

Вид забезпечення виконання договору – банківська гарантія (оригінал в паперовому вигляді).

Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен закінчуватися не раніше ніж через 30 календарних днів після закінчення строку дії договору про закупівлю.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Підсумки

У відповідності до законодавчих вимог, замовник повинен надати відповідь на запит:

• від Антимонопольного комітету – у відповідності до пункту 66 Особливостей, протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги;
• від Державної аудиторської служби – згідно вимог частини п’ятої статті 8 Закону, протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

При цьому слід пам’ятати, що можливість надання відповіді є для замовника методом захисту власних прав та інтересів. Тож рекомендуємо не нехтувати такою можливістю та раціонально поставитись до формування відповіді на запит органу оскарження чи органу державного фінансового контролю. Дана відповідь може включати інформацію, документи, пояснення та/або матеріали, які допоможуть замовнику відстояти власну позицію.