На практиці при складанні тендерної документації замовники стикаються з необхідністю визначення доцільних і правомірних вимог до учасників відкритих торгів. Та все ж одним із дискусійних питань на практиці залишається доцільність і правомірність встановлення вимоги щодо завантаження учасниками підписаного проєкту договору у складі тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю товарів, послуг не пізніше ніж за сім днів, на закупівлю робіт не пізніше ніж за 14 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
В той же час пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Виходячи з вищезазначеного, замовник формує проєкт договору про закупівлю, як один із додатків тендерної документації. Також пунктом 31 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність / відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Більше інформації щодо поняття «тендерна пропозиція» міститься у матеріалі «Що таке найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція».
При цьому жодне із положень Закону із врахуванням Особливостей не містить вимог щодо необхідності надання учасником закупівлі в складі тендерної пропозиції підписаного проєкту договору про закупівлю. Тож розглянемо правомірність встановлення такого роду вимог.
Чи суперечить законодавчим нормам встановлення вимоги щодо надання учасником підписаного проєкту договору в складі тендерної пропозиції?
Звертаючись до пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Керуючись частиною 1 статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Окрім цього частиною 3 статті 5 Закону визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Більше про дану тематику можна дізнатися у статті «Які вимоги не варто встановлювати в тендерній документації: визначаємо на основі практики АМКУ».
В разі встановлення таких вимог, учасник зобов’язаний їх виконувати, про що згадується у наступному висновку Державної аудиторської служби по моніторингу UA-M-2025-10-27-000003 по закупівлі UA-2025-09-30-007505-a:
Витяг з висновку: Відповідно до пункту 8 Додатку 7 до ТД учасник повинен надати згоду з проектом договору шляхом підписання вказаного проекту (Додаток 6).
Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТД МВ СТАЛЬ» підписаний проект договору (Додаток 6) не надано.
На порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТД МВ СТАЛЬ», тим самим Замовник не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.
Коментар: З вищезгаданого рішення випливає одразу декілька моментів:
- у разі встановлення вимоги щодо надання учасником підписаного проєкту договору в складі тендерної пропозиції, учасник повинен її виконати;
- невиконання вищезгаданої вимоги доцільно розглядати як наявність невідповідностей в тендерній пропозиції учасника;
- у разі встановлення такої вимоги та її невиконання учасником процедури закупівлі, замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, керуючись пунктом 43 Особливостей;
- якщо учасник не виправить таку невідповідність, то замовник відхиляє учасника процедури закупівлі, керуючись абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, як такого що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
І все ж пропонуємо додатково звернутись до абзацу 1 пункту 28 Особливостей, згідно якого тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
При цьому аналізуючи абзац 1 частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Виходячи з вищезазначеного, вимога щодо надання проєкту договору про закупівлю в складі тендерної пропозиції не слід розглядати, як дискримінаційну, адже її встановлення не обмежує конкуренцію між учасниками, не призводить до ексклюзивності товару чи взаємодії із замовником, тощо.
Проте така вимога не передбачена частиною 2 статті 22 Закону, а також не може встановлюватись у відповідності до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, адже не передбачена жодним чинними нормативно-правовим актом. А тому не рекомендуємо встановлювати в тендерній документації вимогу щодо надання учасником підписаного проєкту договору про закупівлю в складі тендерної пропозиції, так як замовник не зможе аргументувати її жодними чинними законодавчими нормами.
Підсумки
Аналізуючи норми Закону із врахуванням Особливостей, в замовника відсутні обов’язки встановлення вимоги щодо надання підписаного проєкту договору учасником в складі тендерної пропозиції. В той же час встановлення такого роду вимог законодавчо не заборонено, адже в загальному вимога не містить дискримінаційних ознак. Проте рекомендуємо врахувати, що законодавчо обґрунтувати її встановлення також не вдасться, а жодної додаткової інформації чи гарантій від учасника процедури закупівлі такі дії за собою не тягнуть.
Відповідно якщо замовник все ж бажає встановити вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції підписаного проєкту договору про закупівлю, варто врахувати перелік можливих ризиків, в тому числі невиконання такої вимоги або невиправлення невідповідностей у разі застосування замовником норм пункту 43 Особливостей. При цьому невиконання встановленої у тендерній документації вимоги щодо надання підписаного проєкту договору не служить підставою для прямого відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, а натомість призводить до необхідності оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, що в свою чергу лише затягує процес здійснення закупівлі.
