Чи потрібно в проєкті договору про закупівлю зазначати всі випадки, для зміни істотних умов договору про закупівлю? Позиція суду

Згідно з пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) визначено відомості, які повинна містити тендерна документація. Однією з таких вимог є пункт 8 частини 2 статті 22 - проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, дана вимога тендерної документації є однією із найбільш дискусійних. Зокрема, чимало суперечок викликає щодо (не)обов’язковість зазначення в проєкті договору про закупівлю випадків, для зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені частиною 5 статті 41 Закону (якщо договір про закупівлю укладався за результатами закупівель, розпочатих до 19.10.2022) та пунктом 19 Особливостей (якщо договір про закупівлю укладається за результатами закупівель, розпочатих 3 19.10.2022 включно).

Також доволі суперечливою є питання внесення в проєкт договору про закупівлю не всіх випадків, які передбачені зазначеними нормами, а тільки кількох. Чи є такі дії замовника правомірними поглянемо в наступному судовому рішенні.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/11008/22 від 25.10.2022

Обставини справи: замовником «Д» (позивач) оприлюднено оголошення про проведення про проведення відкритих торгів № UA-2022-02-04-013148-b.

У пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ тендерної документації на закупівлю послуг, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 04.02.2022 № ВТ 04/04-1, зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2. покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3. продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Східним офісом Держаудитслужби (відповідач) був проведений моніторинг зазначеної закупівлі, за результатами якого був складений висновок.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

• замовник в електронній системі закупівель оприлюднив проєкт договору про закупівлю без повного переліку зазначеного порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушення законодавства:

• за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22.

Замовник не погодився із зазначеним висновком та звернувся з позовом до суду.

Позиція позивача: позивач не погоджується із зазначенням у висновку про допущення порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у формі оприлюднення замовником в електронній системі закупівель проєкту договору про закупівлю без повного переліку випадків змін його умов (4 пункти з 8).

Відповідач наголошує, що усі без виключення законодавчо передбачені випадки зміни істотних умов договору мають бути включені до договору про закупівлю.

Дане твердження є помилковим, оскільки нормами законодавства не передбачено випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після підписання договору до виконання сторонами зобов`язань.

Однак, дані норми не містять імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише установлюють таку можливість.

Замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Правова норма, що розглядається, не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених Законом випадках і, відповідно, зазначення даної вимоги в проекті договору про закупівлю не є обов`язком замовника, оскільки дана вимога встановлена Законом про закупівлю та в будь-якому випадку виконується сторонами.

Позиція відповідача: Східний офіс Держаудитслужби проти позову заперечило повністю, зазначивши, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Чинною редакцією Закону наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені випадки, за наявності яких замовник має право змінити істотні умови договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В даному випадку законодавцем встановлено у статті 41 Закону вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю та які повинні бути включені до проєкту договору про закупівлю у складі тендерної документації замовника.

Так, відповідно до частини 5 статті 41 Закону основними вимогами до договору про закупівлю та внесення змін до нього є те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім 8 встановлених у вказаній частині випадків.

Проте, позивач в електронній системі закупівель оприлюднив проєкт договору про закупівлю без повного переліку зазначеного порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Позиція суду: заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 5 статті 41 Закону.

Позивач вважає правомірним зазначення у тендерній документації та, відповідно, у проєкті договору про закупівлю на власний вибір, серед восьми визначених частиною 5 статті 41 Закону, випадків можливості зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Відповідач вважає, що у тендерній документації та проєкті договору про закупівлю мають бути зазначені, як істотні умови договору про закупівлю, усі вісім випадків, визначені частиною 5 статті 41 Закону.

Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім восьми встановлених такою нормою випадків.

Зокрема, позивач як замовник у процедури закупівлі № UA-2022-02-04-013148-b в пункті 4 розділу VІ тендерної документації та у пункті 11.4 проєкту договору про закупівлю, не зазначив наступні випадки, визначені частиною 5 статті 41 Закону:

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та /а бо зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Частиною 6 статті 41 Закону встановлено, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Таким чином, не включені позивачем випадки, у яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, стосуються покращення умов договору для надавача послуг, як переможця у процедурі публічної закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов входить до складу тендерної документації, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Суд вважає правомірним оскаржуваний висновок, оскільки випадки, у яких законом допускається зміна істотних умов договору про закупівлю передбачають баланс інтересів замовника та учасника процедури закупівлі, а визначені частиною 5 статті 41 Закону випадки, є істотними умовами договору про закупівлю, встановленими законом, які мають бути включені як у тендерну документацію, так і до проєкту договору про закупівлю.

Коментар: в даному рішенні суд погодився з висновком аудиторів щодо обов’язковості включення до проєкту договору про закупівлю всіх випадків для зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки, як наголосив суд, такі випадки передбачають баланс інтересів замовника та учасника процедури закупівлі і тому їх потрібно включати в проєкт договору про закупівлю.

При цьому, розглянуте судове рішення йде врозріз з судовою практикою, яка існувала раніше. Зокрема, в статті «Замовник не зазначив в договорі про закупівлю випадки, для зміни істотних умов договору про закупівлю, однак передбачив порядок зміни умов: чи може він в такому випадку внести зміни до договору?» ми зазначали, що загалом суди схиляються до того, що замовники не зобов’язані зазначати у проєкті договору про закупівлю перелік випадків змін договору про закупівлю, оскільки такий перелік чітко визначений законодавством.

Більше того, під час закупівлі послуг або робіт зазначати у проєкті договору про закупівлю пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, як стверджувала судова практика є порушенням: «Закупівля робіт чи послуг: чи включати в проєкт договору про закупівлю умову щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 %».

Тож будемо слідкувати за даною справою, а поки з огляду на дане судове рішення та практику моніторингу рекомендуємо замовникам при складанні проєкту договору про закупівлю вносити всі випадки зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей (окрім підпункту 2 пункту 19 Особливостей при закупівлі послуг або робіт).