Замовник не зазначив в договорі про закупівлю випадки, для зміни істотних умов договору про закупівлю, однак передбачив порядок зміни умов: чи може він в такому випадку внести зміни до договору?

Під час дії договору про закупівлю природного газу в замовника виникла потреба внести зміни до договору, зокрема зменшити ціну за одиницю. При цьому, в договорі про закупівлю не було зазначено випадків, для зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), однак було зазначено порядок зміни умов договору про закупівлю. Чи може замовник в такому випадку внести зміни до договору про закупівлю? Розглянемо це питання далі.

Відповідно до статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 статті 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3. покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4. продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8. зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості:

8) проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отож, Закон вимагає внести в тендерну документацію проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, як ми з’ясували в статті «Порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю: тотожні поняття?» порядок зміни умов договору про закупівлю не є тотожним поняттю випадки внесення змін до договору про закупівлю.

Тому пункт 8 частини 2 статті 22 Закону вимагає наявності в проєкті договору про закупівлю та укладеному договорі про закупівлю порядку змін його умов, однак не вимагає випадків внесення змін до договору про закупівлю, які передбачені в частині 5 статті 41 Закону.

Водночас, як ми бачили у вище зазначеній статті, Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) ототожнює поняття - порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю. Відповідно відсутність випадків внесення змін до договору про закупівлю ДАСУ вважає порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Разом з тим, визначаючи порядок внесення змін до договору про закупівлю, слід звернутись до статті 188 Господарського кодексу України, яка регламентує порядок зміни та розірвання господарських договорів. Тому можна зробити висновок, що зазначення в проєкті договору про закупівлю порядку зміни його умов, у відповідності до зазначеної статті Господарського кодексу України, де є зазначеними певні дії сторін договору про закупівлю при зміні умов договору, є достатнім для відповідності пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, про що зазначив Полтавський окружний адміністративний суд в постанові по справі № 440/4229/22 від 25.07.2022.

Тому видається, що достатнім для внесення змін до договору про закупівлю у відповідності до частини 5 статті 41 Закону є зазначення в договорі про закупівлю саме порядку зміни його умов, у відповідності до статті 188 Господарського кодексу України. Натомість зазначення випадків внесення змін до договору про закупівлю не є обов’язковим.

Із зазначеним погоджується Дніпропетровський окружний адміністративний суд, який в справі №160/1884/20 від 3 червня 2020 року зазначив: «перелік випадків змін договору про закупівлю чітко визначений законодавством України, а тому зазначати у проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, передбачених Законом, не є обов`язком позивача, оскільки така вимога встановлена законом».

Такої ж думки дотримується Третій апеляційний адміністративний суд, який в постанові в справі №160/2135/20 від 14 квітня 2021 року зазначив: «…так, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», законодавець встановив обов`язковою вимогою до проектів договору про закупівлю - зазначення порядку змін його умов, а приписи частини 4 статті 36 Закону ( в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин) визначають спеціально передбачені законодавцем випадки, за яких виникає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки за інших випадків законодавець зміну істотних умов заборонив.

Отже, жодний нормативно-правовий акт обов`язкової дії не покладає на позивача обов`язок окреслювати будь-які певні випадки, за яких договір про закупівлю може змінюватись, зокрема й перелічені в частині 4 статті 36 Закону.

Оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі, тому зазначати в проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, визначених частини 4 статті 36 Закону не є обов`язком позивача…».

Як бачимо, суди дотримуються позиції, що внесення випадків внесення змін до договору про закупівлю та до проєкту договору про закупівлю не є обов’язком замовника, оскільки Закон таких вимог не містить. Та все ж, з огляду на практику моніторингу ДАСУ, рекомендуємо вносити до проєкту договору про закупівлю випадки внесення змін до договору про закупівлю у відповідності до частини 5 статті 41 Закону, задля уникнення встановлення порушень з боку аудиторів.