Одним із інструментів, який дозволяє замовникам безперешкодно отримувати товари, роботи і послуги на початку нового року є пролонгація договорів на 20%.
Водночас передумовою здійснення закупівель є планування закупівель, зокрема замовник повинен обрати вид закупівлі в залежності від своєї потреби з урахуванням вартісних меж кожного окремого предмета закупівлі.
І тому з огляду на викладене, в замовників виникає питання: чи потрібно сумувати додаткові угоди, якими пролонгуються договори на 20%, і з закупівлями, які проводяться в наступному році.
Далі розбираємось із цим питанням.
Яких умов слід дотриматися при продовженні договору до 20%?
Підпункт 8 пункту 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Згідно частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
У відповідності до наведених норм продовжити договір про закупівлю сторони договору можуть при дотриманні наступних умов:
- продовження строку дії саме договору про закупівлю;
- продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року;
- після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю;
- сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю;
- повинні бути затверджені видатки.
Однак, якщо однієї чи кількох наведених умов сторони договору не зможуть дотриматися, внести зміни до договору згідно підпункту 8 пункту 19 Особливостей законодавство не дозволяє
Законодавчі вимоги щодо обрання виду закупівлі
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до пункту 14 Особливостей закупівля відповідно до Особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
У відповідності до наведених норм слідує, що замовники проводять закупівлі шляхом застосування таких видів закупівель як:
- допорогові закупівлі;
- відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями або відкриті торги із публікацією англійською мовою;
- запит пропозицій постачальників для закупівлі товарів;
- закупівлі за виключеннями;
- рамкові угоди.
Водночас обирати вид закупівлі замовники повинні згідно положень певних пунктів Особливостей – пунктів 10, 11, 11-1, 11-2 та 13 Особливостей, зокрема з огляду на вартість предмета закупівлі.
До прикладу, якщо вартість предметів закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), становить або перевищує 100 тис. гривень замовник повинен обрати один із наступних видів закупівель - відкриті торги та/або запит пропозицій постачальників.
Чи є укладення додаткової угоди на продовження договору на 20 % закупівлею згідно норм закупівельного законодавства?
Розглядаючи дане питання важливо з’ясувати чи є укладення додаткової угоди на продовження договору на 20 % закупівлею згідно норм закупівельного законодавства, оскільки у відповідності до розглянутих норм обирати вид закупівлі, і відповідно сумувати вартість предмета закупівлі, слід саме закупівель.
Пункт 25 частини 1 статті 1 Закону надає визначення публічної закупівлі (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Водночас згідно даного визначення та норм закупівельного законодавства, закупівлею варто визначити певну процедуру придбання товарів, робіт і послуг, які спрямовані для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
При цьому, закупівля включає певні етапи – планування (оприлюднення річного/змін до річного плану), проведення закупівлі (укладення прямого договору, запит пропозицій постачальників, відкриті торги), укладення договору, виконання договору.
Проте, чи є укладення додаткової угоди закупівлею згідно закупівельних норм?
Загальне правове регулювання внесення змін до договору визначено положеннями Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ), зокрема статтями 651-654 ЦКУ, які встановлюють підстави, порядок, форму та наслідки зміни або розірвання договору.
Так, стаття 651 ЦКУ передбачає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Водночас пункт 19 Особливостей визначає особливості внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
Так, пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені зазначеним пунктом, зокрема підпунктом 8 пункту 19 Особливостей, який дозволяє продовжити договір на 20%.
Підсумки
Сумувати вартість додаткових угод, якими продовжуються договори на 20 % закупівлею із закупівлями, які здійснюються за тим самим предметом в наступному році, замовникам не потрібно, оскільки укладення додаткової угоди за правовим змістом не є здійснення закупівлі згідно приписів закупівельного законодавства.