Доволі часто зустрічаються висновки Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо виявлення порушень в частині невиконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переможцями процедури закупівлі, а саме: переможцем тендеру не надано замовнику шляхом оприлюднення документів, які підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини 1 та 2 статті 17 Закону (частина 6 статті 17 Закону).
Проаналізуємо позицію суду щодо цього питання на прикладі рішення Львівського адміністративного суду від 23.02.2022, справа № 380/13103/21.
Заявлені вимоги обґрунтовані незгодою позивача із висновками контролюючого органу про виявлені під час перевірки порушення. Позивач вважає, що не порушив пункт 3 частини 1 статті 31 Закону, оскільки всі документи, які вимагались тендерною документацією замовника надані переможцем закупівлі ТОВ «Е», у спосіб визначений у тендерній документації.
Відповідач з позовом не погоджується з підстав викладених у відзиві. Вказано, що частини 6 статті 17 Закону чітко визначено обов`язок переможця тендеру надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини 1 та 2 цієї статті. Однак проведеним моніторингом встановлено, що переможцем торгів у визначений законом термін не надано замовником шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель необхідні документи.
При цьому, позивач не виконав передбаченого законодавством обов`язку, не відхилив тендерну пропозицію та не визначив іншого переможця. Наголошено, що наявність норми щодо заборони замовником вимагати додаткові документи не звільняє переможця від обов`язку такі документи надати. З огляду на викладене відповідач вважає, що спірний висновок є обґрунтованим та вмотивованим і у ньому наведені конкретні підстави його прийняття.
Третя особа надала пояснення щодо позову. Вказано, що ТОВ «Є» як учасник закупівлі керувався і повинен керуватися виключно вимогами тендерної документації позивача. ТОВ «Е» не перебуває в обставинах зазначених в частині 2 статті 17 Закону, про що як учасником торгів товариством надано відповідну довідку і не повинно надавати жодного іншого підтверджуючого документа. ТОВ «Е» вважає що виконало всі вимоги тендерної документації, уклало договір про закупівлю та належно виконало умови останнього. Таким чином висновок ДАСУ є помилковим і суперечить Закону.
ДАСУ надала додаткові пояснення. Наголошує, що переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, які вимагаються тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону. При цьому оспорюваний висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, обов`язків та інтересів позивача.
Позиція суду: як з`ясовано судом відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення частини 7 статті 33 Закону (замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Е», яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону) та пункту 3 частини 3, 6 статті 25 Закону (переможцем торгів ТОВ «Е» не надано документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 цієї статті Закону).
Позивач на обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститися у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Суд вказує, що в частина 3 статті 17 Закону зазначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Також, за нормою частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Водночас, невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми частини 6 статті 17 Закону надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 вказаної статті.
Відповідно до вимог частини 7 статті 33 Закону у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону має наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Додатково суд зазначає, що позивачем не підтверджено факту здійснення ним самостійно перевірки інформації щодо відсутності підстав для відхилення ТОВ «Е», визначених у пунктах 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону.
У даному випадку суд наголошує, що заявлена контролюючим органом вимога про розірвання договору не несе для позивача жодних наслідків, крім того відповідач у висновку вказав позивачу на право альтернативного вибору. Також суд акцентує увагу, що позивач зважає лише на одну частину зобов`язання, натомість не враховує два інші варіанти. Зокрема, щодо оприлюднення інформації про усунення порушень або інформації, яка свідчить про неможливість його усунення.
Ба більше, на час звернення позивача з позовом (02.08.2021), договір про закупівлю товарів від 10.06.2021 № 09/06 виконаний, що підтверджується заключною випискою з рахунку за 02.08.2021 про придбання інтерактивних панелей, що з позиції суду спростовує аргументи позивача щодо того, що висновок порушує його права. Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач у свою чергу обґрунтував свою позицію викладену у відзиві та довів обґрунтованість спірного висновку. Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.
Коментар: перш за все дане рішення суду буде корисне учасникам публічних закупівель, адже незважаючи на вимоги тендерної документації, переможець має надавати на виконання вимог частини 6 статті 17 Закону підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Що ж стосується замовників, то дане рішення підтверджує необхідність складання протоколу перевірки переможця на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону задля наявності документального підтвердження самостійної перевірки публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
