04.09.2025 набрали чинності чергові зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Водночас не зважаючи на зміни замовники продовжують здійснювати закупівлю. Зокрема, значну частину закупівель замовники здійснюють згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей – шляхом укладення прямого договору про закупівлю, якщо відкриті торги були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції.
При цьому, певна частина замовників оголосила відкриті торги до 04.09.2025, тобто до набрання чинності змін, однак планує здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей після 04.09.2025. Проте, з огляду на те, що до Особливостей були внесені численні зміни, замовники сумніваються в можливості здійснення закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей в такому випадку. Та чи є виправданими сумніви замовників?
З аналізу розглядуваного виключення видається, що здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник може при дотриманні наступних умов:
- відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- не змінюється предмет закупівлі;
- не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюється проєкт договору про закупівлю;
- не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю відповідно до тих, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).
Відповідно, якщо замовник буде дотримуватися всіх зазначених умов, закупівля буде здійснена правомірно.
Так, однією з обов’язкових умов для здійснення закупівлі згідно наведеного виключення є незмінюваність проєкту договору про закупівлю.
Тобто зазначена умова передбачає, що проєкт договору в цілому при укладенні прямого договору не може змінюватись у порівнянні з тим, який був визначений в тендерній документації при проведенні відкритих торгів.
В свою чергу, після чергових змін до Особливостей пункт 19 Особливостей, який є необхідною частиною будь-якого проєкту договору про закупівлю, зазнав суттєвих змін.
Відповідно не врахування змін до пункту 19 Особливостей при укладенні прямого договору згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей може призвести до негативних наслідків для замовника.
Яких змін зазнав пункт 19 Особливостей?
Згідно останніх змін до Особливостей, підпункт 2 пункту 19 Особливостей було викладено в новій редакції:
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону)) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
… узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю.
Окрім цього, певні зміни було внесено до підпункту 5 пункту 19 Особливостей:
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону)) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
… погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку .
Отож, вбачається, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей було викладено в новій редакції. Водночас підпункт 5 пункту 19 Особливостей було доповнено умовою - у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Чи можна здійснити закупівлю згідно пп.6 п. 13 Особливостей, якщо ВТ було оголошено до 04.09.2025?
З огляду на те, що однією з умов здійснення закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей є незмінюваність проєкту договору про закупівлю, а також того факту, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей згідно останніх змін було викладено в новій редакції, здійснення закупівлі товарів у відповідності до підпункту 6 пункту 13 Особливостей на підставі відкритих торгів, які не відбулися до набрання чинності змін, не є можливим.
Адже укладаючи договір згідно розглядуваного виключення замовнику необхідно враховувати діючу редакцію Особливостей, зокрема, що стосується підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Водночас умову щодо незмінюваності проєкту договору при укладенні прямого договору згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник не зможе виконати.
Тому вбачається, що замовнику для закупівлі необхідного товару потрібно здійснити одну із видів конкурентних закупівель, які визначені в пункті 10 Особливостей.
Водночас, що стосується послуг і робіт, то включати в проєкт договору підпункт 2 пункту 19 Особливостей законодавство не зобов’язує і тому відсутні дискусії щодо включення оновленої норми при укладенні прямого договору.
Однак, як уже зазначалося, певні зміни торкнулися підпункту 5 пункту 19 Особливостей. І тому видається, що в повній мірі виконати умову щодо незмінюваності проєкту договору замовник також не зможе, адже при укладенні договору згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей потрібно враховувати діючу редакцію Особливостей.
Відповідно Держаудитслужба при здійсненні закупівлі, у розглядуваному випадку, зміну умов договору у відповідності до діючої редакції Особливостей може вважати порушенням приписів підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Разом з тим, суди досить часто подібні висновки аудиторів визначають такими, які носять суто формальний характер та які не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю.
Тому в даному випадку напрошується висновок, що в разі, якщо замовники готові відстоювати свою позицію в судових інстанціях, то можуть здійснювати закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, якщо відкриті торги не відбулися до 04.09.2025.
Однак, якщо не готові до судових суперечок з аудиторами, доцільнішим варіантом є проведення закупівлі відкритих торгів згідно пункту 10 Особливостей.
Підсумки
- При закупівлі товарів замовник не може здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, якщо відкриті торги не відбулися до 04.09.2025, адже при укладенні прямого договору по розглядуваному виключенню замовник зобов’язаний включити до договору діючу редакцію підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
- При закупівлі послуг і робіт замовники мають два варіанти дій залежно від готовності відстоювати свою позицію.
Якщо замовник готовий до можливих судових спорів з Держаудитслужбою, він може укладати прямий договір за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, навіть якщо торги були оголошені до 04.09.2025.
Якщо ж замовник не готовий до судових суперечок, більш безпечним і доцільним є проведення конкурентної процедури закупівлі згідно пункту 10 Особливостей.
