судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню, а саме: в пункті 10.1 розділу Х «Строк дії договору» зазначено, що «Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до відомостей електронної системи закупівель щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» процедуру проведено відповідно до таких етапів:
1) 23.07.2021 — замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю;
2) 19.08.2021 — ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію;
3) 20.08.2021 — ТОВ «Сефторг» подано тендерну пропозицію;
4) 23.08.2021 — кінцевий строк подання тендерних пропозицій, автоматично здійснено розкриття тендерних пропозицій;
5) 25.08.2021 — замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій та оприлюднено протокол, відповідно до якого до аукціону допущено ТОВ «Сефторг» та ФОП ОСОБА_1;
6) 01.09.2021 — проведено електронний аукціон. Тендерною пропозицією, що має найнижчу ціну визначено пропозицію ТОВ «Сефторг»;
7) 01.09.2021 — визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Сефторг» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі;
8) 01.09.2021 — між замовником та ТОВ «Сефторг» розпочато відносини щодо поставки товару, що не заперечується позивачем та підтверджується матеріалами справи, зокрема, позивачем надано до матеріалів справи копії видаткових накладних про поставку товару в період до 13.09.2021;
9) 02.09.2021 — ТОВ «Сефторг» подано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII;
10) 13.09.2021 — між замовником та ТОВ «Сефторг» укладено договір про закупівлю № 29-КП, у якому в пункті 10.1. зазначено, що Договір набирає чинності з 01.09.2021.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, визначення переможця відбулося 01.09.2021, проте в порушення вимог частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII в договорі сторони визначили, що він діє з 01.09.2021, тобто раніше мінімальних 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке відбувається протягом одного дня з дати визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Колегія суддів погоджується з висновками суддів попередніх інстанцій про те, що початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на таке.
Відповідно до частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Право на оскарження рішення замовника до органу оскарження (Антимонопольний комітет України), належить суб`єкту оскарження, яким, відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до абзацу третього частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Абзацом другим частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Відповідно до абзацу другого частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Згідно з абзацом четвертим частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Частиною чотирнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.
За приписами частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення порушення процедури закупівлі та зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться.
У той же час, у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг, відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України, і такі відносини у подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII та БК України.
Крім того, частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме: відмова переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю; ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом; ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
При цьому, приписами частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Отже, у таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що за наявності вищезазначених умов, договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII.
Крім того, відповідно до частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Тобто, за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з відомостями веб-порталу щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, подано ТОВ «Сефторг» 02.09.2021, у той же час відносини щодо поставки товару розпочато 01.09.2021.
Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до моменту аналізу поданих ТОВ «Сефторг», відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII, документів та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення відкритих торгів.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також наявність підстав відхилення пропозиції переможця, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII під час проведення процедури відкритих торгів, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Окрім того, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що внесенням відповідних умов договору позивач фактично намагається легалізувати відносини з третьою особою стосовно поставки товарів, що були предметом закупівлі, до дати укладення відповідного договору за результатами відповідних закупівель, та оплатою ним такого товару, який отримано до дати укладення договору, яку було ним здійснено вже після дати укладення договору.
Також, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в частині першій статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Крім того, відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками скудів попередніх інстанцій, що дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону № 922-VIII в частині застосування частини третьої статті 631 ЦК України.