Чи можна внести зміни до договору про закупівлю, який не містить підстав згідно пункту 19 Особливостей?

Згідно частини 1 статті 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 627 ЦКУ передбачає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 627 ЦКУ зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, свобода сторін у визначенні умов договору поєднується з обов’язком дотримання імперативних приписів законодавства.

Водночас стаття 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, наведені положення цивільного законодавства визначають загальні засади формування змісту договору та закріплюють свободу сторін у визначенні його умов. Разом з тим така свобода не є необмеженою, оскільки сторони зобов’язані враховувати вимоги спеціального законодавства.

У сфері публічних закупівель такими спеціальними нормами виступають, положення Особливостей та Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), які встановлюють особливий правовий режим укладення, виконання та зміни договору про закупівлю, у тому числі визначають вичерпний перелік підстав для внесення змін до його істотних умов.

У зв’язку з цим при вирішенні питання щодо (не) можливості внесення змін до договору про закупівлю, у разі відсутності в його умовах відповідних підстав, необхідно виходити з пріоритету спеціального регулювання над загальними положеннями цивільного законодавства

Норми закупівельного законодавства

Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

При тому, вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони можуть у відповідності до пункту 19 Особливостей.

Окрім цього, положення закупівельного законодавства визначають вимоги до формування проєкту договору.

Так, пункт 8 частини 1 статті 22 Закону передбачає, що однією зі складових тендерної документації є проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей внести зміни до істотних умов договору про закупівлю є можливим у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Окрім цього, пункт 57 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі - Постанови №822) визначає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проєкт договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку зміни його умов.

Проєкт договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, не повинен суперечити інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель шляхом заповнення відповідних електронних форм з окремими полями, та може містити інші умови, які передбачені законодавством для такого договору та які замовник вважає необхідними для виконання такого договору під час строку його дії.

При цьому, порядок внесення змін до договору слід визначити як певний алгоритм дій сторін договору при внесенні змін до договору.

Разом з тим, аудитори підстави для внесення змін до договору та порядок зміни його умов досить часто ототожнюють, і тому замовникам доцільно зазначати у проєкті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, які визначені пунктом 19 Особливостей.

Аналогічний підхід простежується у правовій позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №160/14058/21 від 14.12.2023, який при розгляді справи, яка стосувалася (не)обов’язковості включення в проєкт договору підстав, які визначені в частині 5 статті 41 Закону та які є аналогічними до пункту 19 Особливостей, зазначив, що норми Закону №922-VII не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи статті частини п`ятої статті 41 Закону №922-VII які і так мають імперативний характер.

Окрім цього, суди інших інстанцій дотримуються аналогічної позиції.

Так, Чернігівський окружний адміністративний суд у справі № 620/1577/24 від 15.05.2024 зазначив, що норми Закону не зобов`язують замовника повністю цитувати норми Закону чи Особливостей у проєкті договору, які і так мають імперативний характер.

Водночас відсутність у договорі положень, що прямо передбачають підстави для внесення змін до його істотних умов, істотно підвищує ризики визнання таких змін порушенням законодавства з боку Державної аудиторської служби України.

У таких випадках відсутність у договорі чітко визначених підстав для внесення змін, які визначені пунктом 19 Особливостей, може бути розцінена як недотримання вимог щодо належного формування проєкту договору, а також як підстава для висновку про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом. Це, в свою чергу, може призвести до притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності або визнання недійсності відповідних додаткових угод.

Отже, хоча внесення змін до договору про закупівлю за відсутності в ньому прямо передбачених підстав, які визначені пунктом 19 Особливостей, окрім підпункту 7 пункту 19 Особливостей, не виключається з огляду на імперативний характер положень Особливостей, такий підхід є доволі ризикованим для замовників.

При цьому, варто врахувати, що для можливості внесення змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей, замовнику необхідно передбачити таку підставу в проєкті договору разом з порядком його застосування, адже відсутність зазначеної підстави та порядку змін умов її застосування не дозволяє сторонам договору внести зміни до договору.

Окрім цього, передбачення у договорі про закупівлю підстав для внесення змін, визначених пунктом 19 Особливостей, а також чітко прописаного порядку зміни його умов допомагає зменшити ризики зловживань під час виконання договору.

Зокрема, якщо у договорі визначити порядок дій сторін при необхідності внесення змін до договору, до прикладу, які саме документи постачальник/виконавець/підрядник повинен надати для обґрунтування змін до договору, це дозволить замовнику належним чином перевіряти та обґрунтовано оцінювати правомірність таких змін.

З огляду на викладене, замовникам потрібно дотримуватися наступних умов при формуванні проєкту договору та внесенні змін до договору про закупівлю, зокрема:

• передбачати у проєкті договору перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору відповідно до пункту 19 Особливостей;
• уникати ситуацій, коли внесення змін до договору обґрунтовується виключно нормами законодавства без належного відображення таких умов у самому договорі.

Підсумки

1. Норми закупівельного законодавства зобов’язують замовника передбачати у проєкті договору про закупівлю порядок внесення змін до його умов, а в окремих випадках — також і підстави для таких змін. З огляду на практику моніторингу, доцільним є відображення у договорі підстав, визначених пунктом 19 Особливостей.
2. Законодавство прямо не встановлює заборони на внесення змін до договору про закупівлю у випадку, якщо відповідні підстави не передбачені в його умовах. Водночас реалізація таких змін допускається виключно в межах та на підставах, визначених спеціальним закупівельними нормами, зокрема пунктом 19 Особливостей.
3. Відсутність у договорі передбачених підстав для внесення змін до істотних умов договору підвищує ризики для замовника, зокрема з огляду на практику моніторингу закупівель. Тому замовникам слід обережно підходити до внесення змін у таких випадках, та враховувати можливі наслідки, зокрема притягнення до адміністративної відповідальності та ризик визнання додаткових угод недійсними.