Непоодиноким є випадок коли рішення, які приймаються замовником під час проведення відкритих торгів оскаржуєються, що в совою чергу зумовлює продовження строків проведення таких відкритих торгів. І замовники починають роздумувати як вийти із ситуації, так як строки проведення торгів затягуються, а товар / роботи чи послуги вже потрібні. Ось і приходить на думку: «а може оголосити нові торги або провести закупівлю через електронний каталог якщо предметом закупівлі є “товар”, ну а потім відмінемо закупівлю, яка буде закінчуватися пізніше».
Теоретично замовник може оголосити паралельно ще одну закупівлю, але чи потрібно це робити та чому замовнику потрібно відмовитися від таких думок розберемося у даному матеріалі.
Аргумент перший, положення пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів).
Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього (частина 1 статті 4 Закону). Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Таким чином положеннями пункту 14 Особливостей унормовано, що будь-яка закупівля товарів, робіт та послуг, яка проводиться замовником має здійснюватися на підставі:
- наявної потреби
або
- планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів).
Що відбувається у випадку оголошення паралельно інших відкритих торгів (або закупівлі через електронний каталог)? А те, що замовник наявну потребу у закупівлі товарів, робіт чи послуг – уже включив до річного плану та оголосивши першу закупівлю за видом, який визначений у пункті 10 Особливостей, яка оскаржується. Окрім того, враховуючи вимоги бюджетного законодавства, замовники, які фінансуються із державного або місцевого бюджету оголошують закупівлі в межах бюджетних видатків, які затвердженні на поточний рік.
Оголошуючи паралельно іншу закупівля - відкриті торги (або здійснення закупівлі через електронний каталог) така закупівлі здійснюється не за наявною потребою, а фактично оголошується над наявною потребою, та над видатками, які затвердженні у замовника.
Тобто, перше що потрібно врахувати, що паралельно оголошена закупівлі буде відбуватися не за наявною потребою замовника, а за потребою якої у замовника немає.
До прикладу наводимо моніторинг закупівлі № UA-2021-12-23-007130-b.
Витяг з висновку: замовником 23.12.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю ФОП «Л» під час застосування переговорної процедури за ІD: UA-2021-12-23-007130-b на закупівлю послуг «Лісозаготівельні послуги», на узгоджену під час переговорів вартість 3 609 450,00 грн, умовою для застосування переговорної процедури зазначено пункт 1 частини 2 статті 40 Закону, а саме: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому, за результатами моніторингу установлено, що замовник після відміни 17.12.2021 процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-12-01-008122-b повторні відкриті торги не оголошував (закупівля, на яку посилається замовник - ID: UA-2021-12-06-016616-c була оголошена через 5 днів після оголошення першої закупівлі (06.12.2021), тобто фактично замовник одночасно з різницею у 5 днів проводив дві процедури закупівлі стосовного одного предмету закупівлі згідно річних планів за ID: UA-P-2021-12-01-004231-b та UAP-2021-12-06-002794-b, та свідчить про те, що замовником заплановано було придбати послуги «Лісозаготівельні послуг» загалом на очікувану вартість 7 218 900,00 грн.
Разом з тим, пункт 22 частини 1 статті 1 Закону чітко регламентує, що предмет закупівлі замовник визначає у межах єдиної процедури закупівлі. І якщо така процедура не відбулася або була відмінена, то у замовника виникає право проводити процедуру на цей предмет повторно. Замовник не може взяти зобов’язання двічі на ту саму потребу. Слід зауважити, що у разі, якщо оголошені з різницею в п’ять днів процедури закупівлі за номерами ID: UA-2021-12-01-008122-b та UA-2021-12-06-016616-c відбулися б, у замовника виникла б необхідність укласти відповідні договори про закупівлю. При цьому, потреби в подвійному обсязі закуповуваного, як визначено в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі за ІD: UA-2021-12-23-007130-b замовник фактично не має.
Тож для використання переговорної процедури через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, замовник може проводити повторні торги саме в тому випадкові, якщо перші вже не відбулись. Таким чином, в ході здійснення моніторингу установлено, що відкриті торги за ідентифікаторами № UA-2021-12-01-008122-b та № UA-2021-12-06-016616-c на закупівлю послуг «Лісозаготівельні послуги», на які посилається замовник в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі за ІD: UA-2021-12-23-007130-b, були оголошені з недотриманням вимог пункту 22 частини 1 статті 1, частини 10 статті 3, частини 1 статті 4 та частини 3 статті 10 Закону, відповідно зазначені процедури закупівель не можуть слугувати підставою для застосування замовником переговорної процедури закупівлі у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.
Коментар до наведеного моніторингу закупівлі: хоч і у висновку моніторингу предметом дослідження було правомірність застосування переговорної процедури замовником, про те одним із аргументів, які наводилися перевіряючими ДАСУ по питанню оголошення замовником майже паралельно дві процедури відкритих торгів та висновку, якого дійшли перевіряючі було те, що у замовника була відсутня потреба у подвійному обсязі закупованої послуги. Тобто, закупівля відбувалася не за наявною потребою замовника, а за потребою якої у замовника не було.
Аргумент другий, будь- яка процедура – відкриті торги, враховуючи норми розділу «порядок оскарження відкритих торгів» Особливостей може оскаржуватися на різних етапах її проведення. Оголошуючи інші відкриті торги у замовника немає гарантії, що і в паралельно оголошених відкритих торгах не знайдуться учасники, які буду оскаржувати вимоги тендерної документації, чи рішення, які прийнятті або будуть прийматися замовником, що також приведе до збільшення строків проведення відкритих торгів. Ну і потрібно враховувати те, що той самий учасник, який оскаржує першу закупівлю може приймати участь і в іншій, яка паралельно оголошена і теж оскаржити таку процедуру. Також, не варто не враховувати те, що замовнику на кожну вимогу або скаргу потрібно надавати відповіді, пояснення або інформацію тощо. Тому, як то кажуть «толку не буде ніде» трудові ресурси та час витраченні, а результату швидкого замовник так і не отримав, а навпаки добавить уповноваженій особі додаткового обсягу роботи.
Щодо оголошеної закупівлі через електронний каталогу разі закупівлі «товару», також не все може бути так швидко та легко. Може виникнути ситуація, що замовнику можуть запропонувати товар технічні характеристика якого не будуть відповідати вимога замовника. І в такому випадку замовнику потрібно буде вести переписки із переможем відбору на предмет письмової відмови від укладання договору на умовах визначених у запиті пропозицій постачальників або чекати 10 днів для відхилення пропозиції переможця відбору з підстав визначених пунктом 64 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабміну № 822 від 14.09.2020, а саме якщо постачальник не підписав договір у строк, визначений абзацом 1 пункту 66 цього Порядку. І вразі подання пропозицій декількох постачальників на запит пропозицій постачальників такі дії замовник буде проводити до того моменту, а ж поки не натрапить на пропозицію постачальника, яка буде відповідати вимогам замовника, а це також по часових вимірах може затягнутися. І знову ж таки час та трудові ресурси витрачаються, а результату немає.
Аргумент третій, можна припустити, що одна із закупівель все ж таки відбулася, і ось тут перед замовником постане інше питання, а що робити з іншою закупівлею. Відповідь: ну відмінимо ту закупівлю, яка ще не закінчена. Так, це вихід, але давайте розглянемо норми, які передбачають підстави для відміни відкритих торгів. У пункті 50 Особливостей, визначений вичерпний перелік випадків у разі настання яких замовник відміняє відкриті торги, а саме:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
Аналізуючи зазначені підстави, можна зробити висновок, що жодна із запропонованих законодавцем підстав замовнику не підходить. Без сумнівів замовник може стверджувати, що є підстава – відсутність подальшої потреби в закупівлі. Але із запропонованою підставою можна не погодитися, у разі якщо потрібно відмінити закупівлю, яка оголошена пізніше, то висновок, враховуючи зазначене у аргументі першому у замовника і не було наявної потреби. Якщо відміна має відбуватися першої процедури, то замовник також має навести аргументи та підстави прийняття такого рішення, чому на дату оголошення закупівлі потреба була наявна, а в подальшому потреба стала відсутня, що буде зробити складно.
Окрім того, згідно норми абзацу 4 пункту 59 Особливостей, будь- який учасник може подати скаргу, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом). І що може знову ж таки відбуватися? Рішенням АМКУ, якщо замовник не зможе аргументувати правомірність відміни відкритих торгів, замовника буде зобов’язано скасувати рішення про відміну закупівлі і останній знову ж таки повернеться до проведення закупівлі, яка має закінчитися укладеним договором про закупівлю. Сторони укладуть договір про закупівлю, по якому замовник не зможе зареєструвати бюджетні зобов’язання в казначейській службі, оскільки такі зобов’язання уже зареєстровані. Звичайно, можна сказати, що такий договір можна розірвати, але у даному випадку потрібно враховувати умови такого договору щодо наявних підстав дострокового розірвання договору, а може бути ситуація, що переможець не буде мати бажання розірвати договір за згодою сторін і знову ж таким може дійти до судового розгляду справи.
Щодо відміни закупівлі через електронний каталог у разі закупівлі товару, то у даному випадку підстави визначенні також визначенні у пунктів 65 Порядку 822 та до яких належить:
1) відсутність подальшої потреби в закупівлі;
2) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі;
3) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни запиту пропозицій постачальників замовник обов’язково зазначає причину такої відміни.
Так, зазначений вид закупівлі не оскаржується переможцем відбору, або інших постачальником запиту пропозицій постачальника, але водночас все ж таки витрачається немалий час для прийняття рішень та виконання тої чи іншої дії, яку має виконати замовник в електронній системі закупівель.
Аргумент четвертий, як одна так і інша закупівля може закінчитися у замовника «успішно», тобтоукладанням договору про закупівлю.І що ж станеться? Для замовників, які фінансуються із місцевого або державного бюджету розвиток подій буде складатися дещо по іншому, ні ж для тих замовників, які проводять закупівлі за власні кошти. Відповідно до частини 4 статті 48 Бюджетного кодексу України взяття бюджетних зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом України та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями.
Таким чином замовники, які фінансуються із місцевого або державного бюджету ситуація у них буде такою, що по одному із укладених договорів про закупівлю замовник не зможе зареєструвати бюджетні зобов’язання так як затвердженні видатки дозволяють зареєструвати лише зобов’язання по сумі одного договору. І, як було описано вище у даному матеріалі потрібно розглядати можливість дострокового розірвання договору. А це, аналіз умов договору щодо наявних підстав дострокового розірвання договору, та у разі відмови переможця достроково розірвати договір за згодою сторін таке розірвання має відбуватися в судовому порядку.
Підсумки
Кожний із замовників має переслідувати мету не лише у швидкому забезпечення потреби у закупівлі товарів, робіт або послуг, але і раціональне використання трудових ресурсі та часу працівників на яких покладений обов’язок організації закупівельної діяльності у замовника, та правильному плануванні закупівель. Оголошуючи паралельно декілька закупівель за однаковим предметом закупівлі, замовник може зіштовхнутися із проблемою кількості таких оголошених закупівель, де уповноваженими особами можуть бути дійсно допущенні порушення, які будуть мати негативні наслідки та накладання штрафних санкцій: порушення строків розгляду тендерних пропозицій, неякісний аналіз та розгляд тендерних пропозицій учасників, що може привести до безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника, або навпаки невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню тощо.
Тому, у разі якщо закупівля оскаржується не потрібно поспішати і оголошувати паралельно іншу закупівлю, а навпаки спрямувати свої зусилля на те, щоб провести уже оголошену закупівлю. Звичайно, може виникнути ситуація, що замовник закуповує специфічний товар, до прикладу електричну енергію, так як в діючому договорі обсяги закінчуються, а електрична енергія потрібна. Але вихід є, у разі якщо обсяги по діючому договорі закінчилися і замовник не уклав договір про постачання електричної енергії із новим постачальником, то такий замовник перейде на період закінчення закупівлі, яка оскаржується, до постачальник «останньої надії». У такому випадку, замовник спокійно закінчить закупівлю та на підставі абзацу 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей здійснити закупівлю електричної енергії у ПОНа в обсягах, які потрібні на період проведення закупівлі.