Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
При цьому, на підтвердження зазначених критеріїв замовники вимагають надання певних документів. Зокрема, при підтвердженні наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) замовники вимагають надання – довідки в довільній формі, аналогічного договору та документів, які підтверджують його виконання, зокрема, накладних, актів приймання передачі виконаних робіт чи наданих послуг тощо.
Як правило, виконання договору поставки учасники підтверджують видатковими накладними, натомість виконання договору з надання послуг актами приймання-передачі наданих послуг.
Водночас чи може, наприклад, учасник підтвердити виконання договору про надання послуг видатковими накладними? З’ясуємо це питання далі.
Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що господарська операція – це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов’язань, власному капіталі підприємства.
Згідно зі статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Первинні документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов’язкові реквізити:
- назву документа (форми);
- дату складання;
- назву підприємства, від імені якого складено документ;
- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;
- посади і прізвища (крім первинних документів, вимоги до яких встановлюються Національним банком України) осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;
- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Залежно від характеру господарської операції та технології обробки облікової інформації до первинних документів можуть включатися додаткові реквізити (печатка, номер документа, підстава для здійснення операції тощо).
У відповідності до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ – це документ, який містить відомості про господарську операцію.
Крім того, Мінфін в листі № 31-11410-08-10/871 від 15.01.2015 зазначив, що наявність усіх реквізитів на документі надає йому юридичної сили та доказовості.
З огляду на вище наведене законодавство не зобов’язує на підтвердження наданих послуг надавати виключно акти приймання-передачі наданих послуг, тобто законодавством не визначені типові документи для оформлення операцій з надання послуг. Тому можна зробити висновок, що такими документами можуть бути і інші первинні документи, зокрема видаткові накладні.
Відповідно зазначення в тендерній документації вимоги про надання актів приймання – передачі наданих послуг на підтвердження виконання наданих послуг може трактуватись як дискримінаційна умова. Зазначеної позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).
Рішення № 5321-р/пк-пз від 04.08.2022, оголошення № UA-2022-07-11-004425-a
Умови тендерної документації: пункт 1 додатку 2 тендерної документації передбачає, зокрема документи, що підтверджують інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, зокрема:
- скановану копію оригіналу аналогічного договору (не меншого 1 (одного) у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору));
- позитивний лист-відгук (не менше 1) від контрагента у довільній формі, зміст якого підтверджує якісне виконання договору, зазначеного у довідці;
- скановану копію оригіналу (не менше 1) акту приймання-передачі наданих послуг та проведеного платіжного доручення про оплату даних послуг.
Позиція скаржника: на думку скаржника, вищенаведені вимоги є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію, у зв'язку з наступним. Скаржник вважає дискримінаційною умову щодо надання в складі тендерної пропозиції саме акту приймання-передачі наданих послуг та проведеного платіжного доручення про оплату даних послуг.
На виконання вимог додатку 2 тендерної документації скаржник планує надати в складі тендерної пропозиції копію договору № 174 від 17.11.2021, укладеного між скаржником та замовником «І», а також підтверджуючі документи:
- лист-відгук № 01/15-11 від 05.01.2022, який відповідає вимогам тендерної документації;
- видаткова накладна № ЛКГ-012/21 від 13.12.2021;
- заключна виписка за період з 16.12.2021 до 16.12.2021.
Також замовником за вищенаведеним аналогічним договором оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-10-005245-c, яким також можна підтвердити виконання такого договору у повному обсязі.
Таким чином, скаржник відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації в цій частині.
Скаржник звертає увагу, що за аналогічним договором, який планує надати скаржник, сторонами було підписано саме видаткову накладу, а підтверджуючим документом, який підтверджує здійснення оплати за договором, скаржником може бути надано заключна виписка. Разом з тим, ненадання в складі тендерної пропозиції саме акту приймання-передачі наданих послуг та проведеного платіжного доручення про оплату даних послуг стане підставою для відхилення скаржника згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Враховуючи наведене, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати у складі тендерної пропозиції саме акт приймання-передачі наданих послуг та проведеного платіжного доручення про оплату даних послуг, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Позиція замовника: замовник зазначає, що видаткова накладна — це первинний документ постачальника, який підтверджує факт передачі товарно-матеріальних цінностей від однієї особи до іншої, від постачальника до покупця. Акт приймання-передачі наданих послуг (далі - Акт) потрібен для закріплення факту надання виконавцем певного виду послуг замовнику за попередньо укладеним договором про надання послуг. Акт може бути використано для договорів з надання будь-яких видів послуг - бухгалтерських, транспортних, юридичних, рекламних, консультаційних, аудиторських тощо. Акт не є самостійним юридичним документом і є невід'ємною частиною попередньо укладеного договору про надання послуг між замовником та виконавцем. Предметом закупівлі є послуги. Таким чином, видаткова накладна не може підтверджувати факту надання послуг. У цій частині вимога скаржника є безпідставною. Щодо розширення переліку документів, що можуть підтвердити факт оплати за надані послуги, то замовником внесені відповідні зміни до пункту 1 додатку 2 тендерної документації.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти учасники, які нададуть скановану копію оригіналу (не менше 1) саме акту приймання-передачі наданих послуг та проведеного платіжного доручення про оплату даних послуг, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Коментар: Колегія вважає, щовимога про надання виключноакту приймання-передачі наданих послуг на підтвердження виконання договору про надання послуг є дискримінаційною умовою, яка суттєво звужує коло потенційних учасників. З даного рішення можна зробити висновок, що Колегія дотримується позиції, що окрім актів приймання-передачі наданих послуг, і інші первинні документи можуть підтверджувати виконання договору про надання послуг, зокрема видаткові накладні. Тому замовникам у вимогах до тендерної документації не слід встановлювати виключного переліку документів на підтвердження виконаного договору про надання послуг лише актами приймання-передачі наданих послуг, оскільки законодавство не встановлює таких вимог, і учасники можуть такі умови тендерної документації успішно оскаржити.
