Під час дії договору про закупівлю в постачальника може виникнути ситуація, коли постачати той самий товар, наприклад, певну торгову марку, який постачався раніше не має змоги. Тому постає питаня – чи може постачальник змінити торгову марку такого товару на іншу аналогічну марку без внесення змін до договору про закупівлю? Чи не будуть такі дії постачальника порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)? Розберемось з цим питаням далі.
Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Предмет закупівлі замовник визначає в порядку, установленому Уповноваженим органом, а саме відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 3 розділу I Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Статтею 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно зі статтею 638 Цивільного Кодексу України (далі – ЦК України) договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 638 ЦК України#nbsp;істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з частини 2 статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Частина 3 статті 180 ГК України передбачає, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до частини 4 статті 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Отож, предмет договору згідно ЦК України та ГК України є істотною умовою договору. При цьому, торгова марка є частиною предмета закупівлі. Тому в разі зазначення торгової марки в предметі договору про закупівлю, така істотна умова договору про закупівлю, відповідно до частини 5 статті 41 Закону, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які зазначені в цій статті. Водночас єдиним можливим випадком зміни торгової марки є пункт 3 частини 5 статті 41 Закону - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Разом з тим, протилежним є випадок, коли сторони не зазначили в предметі договору про закупівлю торгову марку. Чи може постачальник в такому випадку змінювати торгову марку під час дії договору про закупівлю? Тут слід знову звернутись до статті 180 ГК України, де зазначено:
- господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов;
- при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору;
- умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Таким чином, з огляду на наведені норми, умови щодо постачання товарів певної торгової марки є обов’язковими при їхньому визначенні в предметі договору. Натомість у випадку не визначення торгової марки у предметі договору, наприклад, коли в предметі договору зазначено лише технічні#nbsp;характеристики предмету закупівлі, постачальник не зобов’язаний постачати товар певної торгової марки, та може змінювати торгову марку товару під час дії договору про закупівлю.
При цьому, варто врахувати, що постачальник в такому випадку під час дії договору про закупівлю не може змінювати технічні, якісні характеристики предмету закупівлі, які були визначені в предметі договору. На підтвердження зазначеного розглянемо подібну судову практику.
Рішення Господарського суду Волинської області по справі № 903/287/22 від 13.06.2022
Обставини справи: за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю молочних продуктів 09.02.2022 між замовником «Д» (відповідач) та ПП «Л» (позивач) укладено договір про закупівлю № 06/02/22 на постачання продуктів харчування та укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю № 06/02/22 (а.с.13-31).
Згідно п.п. 1.1-1.3 договору про закупівлю, передбачено, що предметом закупівлі згідно коду ДК 021:2015 15510000-6 є молоко та вершки. Конкретна назва предмета закупівлі: молоко жирністю 3,2% жирності – 131 400 л. Постачальник передає у власність замовника товар на умовах Договору, а замовник оплачує товар, визначений в кількості та за цінами, які зазначені у Договорі.
Пунктом 3.3 договору передбачено, що замовник проводить оплату за фактично поставлений товар, згідно наданих накладних, за рахунок коштів місцевого бюджету та інших надходжень, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника, не пізніше 20 робочих днів з моменту поставки партії товару.
Згідно пунктів 12.1-12.2 Договору постачання, сторони погодили, що забезпечення постачальником виконання зобов`язань за цим договором є банківська гарантія. Постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання цього договору у вигляді оригіналу банківської гарантії, у розмірі, що становить 5% від вартості договору, яке надається не пізніше дня укладення договору.
Листом за вих. № 1102.2022/2 від 11.02.2022 позивач повідомив відповідача, що буде постачати молоко 3,2% жирності за ДСТУ 2661:2010 виробника ТОВ «Р».
На виконання умов Договору постачання в лютому 2022 року позивач поставив відповідачу товар - молоко 3,2% жирності, що підтверджується підписаними представниками обох сторін та скріпленими печатками сторін видатковими накладними, а саме: № РН-000655 від 21.02.2022 на суму 4 513,50 грн, № РН-000657 від 21.02.2022 на суму 2 076,21 грн, № РН-000659 від 21.02.2022 на суму 59 487,93грн, № РН-000665 від 22.02.2022 на суму 7 131,33 грн; № РН-000667 від 22.02.2022 на суму 2 978,91 грн, № РН-000669 від 22.02.2022 на суму 116 809,38 грн (а.с.40-45).
24.03.2022 позивач звернувся до відповідача з листом-вимогою вих. № 2403.1 про сплату заборгованості в сумі 192 997,26 грн протягом 10 календарних днів.
Відповідачем був надісланий лист-вимога № 16-11/169 від 25.03.2022 та додана копія претензії № 133/2022 від 21.02.2022, з якої вбачається, що у тендерній пропозиції ПП «Любодар» заявлені документи, що продукція буде постачатися виробництва ТОВ «Д».
Проте з 14.02.2022 року згідно інформації від працівників замовника продукція постачалася іншого виробника, а саме: ТОВ «Р» (молоко, сметана, кефір). В претензії запропоновано ПП «Л» виконувати належним чином умови договору. В свою чергу, ПП «Л» подало позов до суду про стягнення із замовника «Д» 192 997,26 грн.
Позиція позивача: заява обґрунтована не виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань згідно договору на постачання продуктів харчування № 06/02/22 від 09.02.2022.
Так, з метою належного та своєчасного виконання умов Договору постачання, позивач поставляв замовнику молоко виробника ТОВ «Р» (торгівельна марка - «Р»). Про це позивач повідомив відповідача листом від 11.02.2022.
При цьому, ціна залишилась незмінною, а вимоги до якості згідно ДСТУ 2661:2010 щодо молока виробника ТОВ «Р» (ТМ - «Р») дотримані, що підтверджується копіями експертного висновку № 002735 п/21 від 29.12.2021, протоколу випробувань № 2072 від 28.12.2021 та декларації виробника (а.с.52-56). На день розгляду справи основна заборгованість становить 192 997,26 грн.
Позиція суду: згідно пункту 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації на предмет закупівлі ДК 021:2015:15510000-6 - молоко та вершки, розміщеної на сайті «Ргоzorrо» (https://pгоzorrо.gov.ua/tender/UA-2021-12-20-006929-b), визначено, що істотними умовами договору про закупівлю, що будуть включені до нього визначено:
- найменування сторін;
- місце і дату укладення;
- предмет договору;
- якість товарів;
- ціна договору;
- порядок здійснення оплати;
- відповідальність сторін;
- термін дії договору та інші умови; порядок внесення змін і доповнень у договір;
- постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання цього договору у вигляді оригіналу банківської гарантії, у розмірі, що становить 5 % від вартості договору.
Враховуючи викладене, відповідач не визначав конкретну торгівельну марку «або еквівалент» та виробника предмету закупівлі як істотну умову договору в тендерній документації. В технічній специфікації предмету закупівлі (а.с.18) відповідач також не визначав конкретного виробника та конкретної торгівельної марки предмету закупівлі як істотні умови договору.
Ні виробник товару, ні торгівельна марка взагалі не зазначені в тендерній пропозиції позивача № 1 від 24.01.2022.
Таким чином, торгівельна марка предмету закупівлі та виробник не є істотною умовою договору в розумінні статті 180 ГК України, адже її визначення згідно умов зазначається учасником публічних закупівель.
Така умова як виробник та торгівельна марка також не визначені істотними умовами безпосередньо в розділі 1 «Предмет договору» Договору № 06/02/22 від 09.02.2022. Виходячи з положень частин 4, 5 статті 23 Закону, вимог тендерної документації та безпосередньо умов договору - торгівельна марка та виробник продукції не є істотними умовами договору про закупівлю.
Коментар: звертаємо увагу, що під час розгляду даної справи суд враховував не тільки інформацію, яка містилася у предметі договору, а й інформацію:
- яка була надана у складі тендерної пропозиції;
- інших умов договору про закупівлю;
- специфікації до договору про закупівлю.
Тож у разі, якщо у тендерній пропозиції та / або в інших умовах договору про закупівлю та / або додатках до договору про закупівлю рішення суду напевно було б іншим. Підсумовуючи викладене вище суд дотримується такої позиції, що у випадку не зазначення у тендерній пропозиції та у договорі про закупівлю торгової марки товарупостачальники не обмеженізмінювати таку торгову марку, оскільки договір про закупівлю в такому випадку обмежень не містить.
