Чи має право замовник укладати договір про закупівлю на підставі пп. 6 п. 13 Особливостей, якщо відкриті торги, які не відбулися, було оголошено до 30.01.2026 (включно)?

При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.

Як бачимо, під час укладення договору про закупівлю без використання ЕСЗ на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовнику заборонено змінювати, зокрема, проєкт договору про закупівлю.

Водночас редакцію підпункту 2 пункту 19 Особливостей, який стосується можливості збільшення ціни за одиницю товару, оновлено з 31.01.2026 та викладено в такій редакції:

«Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

…

2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати ціну за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю, більше ніж на 50 відсотків».

З огляду на викладене вище застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей є неможливим у разі закупівлі товарів. Відповідно замовнику доцільно повторно провести відкриті торги з урахуванням оновлених положень Особливостей, а в разі якщо такі відкриті торги знову буде відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник зможе перейти до здійснення закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

Проте, постає питання щодо закупівель послуг та робіт у випадку, якщо відкриті торги було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції, а такі торги були оголошені до 30.01.2026 (включно). У цьому випадку все залежатиме від суб’єкта господарювання, з яким укладатиметься договір про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей, оскільки законодавчої заборони на застосування такого виключення немає. Ключовою умовою є дотримання нових вимог щодо зазначення у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, інформації про кінцевого бенефіціарного власника виконавця робіт або надавача послуг.

Тож перед прийняттям рішення про здійснення закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовнику доцільно перевірити наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника відповідного суб’єкта господарювання, з яким планується укладення договору про закупівлю.

Необхідність такої перевірки зумовлена забороною встановлення до такого суб’єкта господарювання, вимог, що не були передбачені тендерною документацією.

Варто зазначити, що фізичні особи-підприємці, а також державні та комунальні підприємства, установи організації не мають кінцевого бенефіціарного власника відповідно до Закону Україні «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань». Детальніше про це за посиланням.

Відповідно, якщо інформація про кінцевого бенефіціарного власника суб’єкта господарювання, з яким планується укладення договору про закупівлю, наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань або в реєстрі міститься відмітка про обґрунтовану причину її відсутності, замовник має право застосувати підпункт 6 пункту 13 Особливостей. Адже замовник без встановлення додаткових вимог може отримати необхідну інформацію та оприлюднити її у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ.

Якщо суб’єкт господарювання, з яким планується укладення договору про закупівлю, є фізичною особою — підприємцем або державним чи комунальним підприємством, установою чи організацією, замовник також має право застосувати підпункт 6 пункту 13 Особливостей. Водночас у такому випадку замовнику доцільно замість інформації про кінцевого бенефіціарного власника виконавця робіт або надавача послуг зазначити законодавче обґрунтування відсутності такої інформації.

Зовсім інша ситуація виникає у разі, коли суб’єкт господарювання, з яким планується укладення договору про закупівлю, є нерезидентом або коли в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника і при цьому відсутня відповідна відмітка про обґрунтовану причину її ненадання. У такому випадку замовник буде змушений звертатися до суб’єкта господарювання з вимогою про надання відповідної інформації, що прямо суперечить умовам застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Відповідно, у такій ситуації замовник не має права застосовувати зазначене виключення.

Також замовник може зіткнутися з ситуацією, коли, не врахувавши зміни до Особливостей, було оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей без дотримання оновлених вимог. У такому разі можливі два варіанти дій:

• варіант 1. Залишити ситуацію без змін, усвідомлюючи, що відсутність у звіті інформації про кінцевого бенефіціарного власника виконавця робіт або надавача послуг може бути кваліфікована як неоприлюднення інформації про закупівлю. Це, своєю чергою, може призвести до накладення штрафу на службових (посадових) або уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
• варіант 2. Розірвати договір про закупівлю за згодою сторін та повторно провести відкриті торги з урахуванням оновлених положень Особливостей. У разі якщо такі відкриті торги знову буде відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник зможе перейти до здійснення закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Такий підхід обґрунтовується тим, що замовник уже реалізував своє право на застосування відповідного виключення.

Чи вважається договір про закупівлю, укладений на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей до 30.01.2026 (включно), закупівлею, розпочатою до набрання чинності змін до Особливостей?

Згідно пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

Так, на виконання пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості.

Пунктом 13 Особливостей установлено порядок придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у визначених випадках.

Окрім того, Цивільним кодексом України визначено, що:

• за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (частина1 статті 655 Цивільного кодексу України);
• за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частина 1 статті 901 Цивільного кодексу України);
• за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина 1 статті 837 Цивільного кодексу України).

За результатами аналізу наведених норм можна дійти висновку, що прийняття замовником рішення про здійснення закупівлі та укладення договору про закупівлю на підставі пункту 13 Особливостей свідчить про початок такої закупівлі. Відтак договір про закупівлю, укладений до набрання чинності змін до Особливостей, слід вважати закупівлею, розпочатою до набрання чинності відповідними змінами.

Згідно пункту 2 постанови Кабміну від 30.01.2026 № 112 закупівлі, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.

Таким чином, за результатами договору про закупівлю, укладеного до 30.01.2026 (включно), замовник має оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у порядку, що діяв до набрання чинності змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2026 № 112 до Особливостей.