У практиці закупівель нерідко виникають ситуації, коли потреба замовника виходить за межі одного закупівельного року в зв’язку зі специфікою предмета закупівлі, складністю та тривалістю постачання товару, надання послуг, виконання робіт, особливо це актуально при закупівлі робіт та поточного ремонту. Це ставить логічне питання: чи допускає закупівельне законодавство укладення довгострокових договорів, та чи не вважатимуться такі дії порушенням? У цьому матеріалі розглянемо законодавчі норми щодо можливості укладення довгострокових договорів у публічних закупівлях.
Що таке довгостроковий договір?
Закупівельне законодавство не містить визначення довгострокового договору, тому звернемося до тлумачного словника та інших нормативно-правових актів, які допоможуть сформувати визначення «довгостроковий договір».
Тлумачний словник української мови говорить, що «довгостроковий» - виданий на довгий строк. // який триває, діє довгий час; тривалий.
Частина 1 статті 631 Цивільного Кодексу України (далі - ЦКУ) визначає, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору).
Частиною 1 статті 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частиною 1 статті 629 ЦКУ встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.
Строк дії договору є істотною умовою, яку сторони погоджують самостійно, і ні Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), ні Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) не встановлюють обмежень чи правил щодо його визначення.
Водночас у пункті 187.9 Податкового Кодексу України (далі - ПКУ) містить визначення, що для цілей пункту 187.9 ПКУ довгостроковий договір (контракт) - це будь-який договір на виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва та якщо договорами, які укладені на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапного їх здавання.
Можемо дійти висновку, що довгостроковим договором є договір на постачання товарів, виконання робіт, надання послуг з терміном виконання зобов’язань та строком дії договору більше одного року, що пов’язано з специфікою предмету закупівлі.
Чи дозволяє закупівельне законодавство укладати довгострокові договори?
Розглянемо чи містять норми закупівельного законодавства заборону на укладення довгострокових договорів.
Пункт 14 Особливостей встановлює, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження у річному плані закупівель, якщо поширення такої інформації несе ризики для їх безпеки.
Відповідно до статті 4 Закону річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
З аналізу вище викладеного вбачається, що норми закупівельного законодавства не встановлює заборон щодо укладення довгострокових договорів.
Чи встановлює обмеження бюджетне законодавство щодо укладення довгострокових договорів?
Пункт 11 статті 1 Закону визначає, що замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Умовно можемо розділити всіх замовників на:
- бюджетні установи (ті, що повністю утримуються за рахунок державного чи відповідного місцевого бюджету);
- підприємства (ті, що самостійно планують свою діяльність та управління, в тому числі фінансовими ресурсами).
Замовник, укладаючи договір, оплата за яким здійснюватиметься за рахунок бюджетних коштів, має обов’язково враховувати вимоги бюджетного законодавства, зокрема положення Бюджетного кодексу України (БКУ).
Відповідно до статті 48 БКУ розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов’язань минулих років.
Пункт 7 частини 1 статті 2 БКУ визначає, що бюджетне зобов'язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.
Згідно частини 4 статті 48 БКУ зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.
Наказом Мінфіну від 02.03.2012 № 309 затверджений Порядок реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України (далі - Порядок № 309).
Абзац 1 пункт 2.1 Порядку № 309 визначає, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів), з урахуванням планів асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків), помісячних планів використання бюджетних коштів відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України.
Пунктом 1.4 Порядку № 309 визначає, що довгострокове зобов'язання - зобов'язання розпорядника бюджетних коштів (одержувача бюджетних коштів), строк дії якого перевищує один бюджетний період та відповідно до якого необхідно здійснити платежі протягом поточного та майбутніх бюджетних періодів, узяте на облік органами Казначейства в межах бюджетних асигнувань з урахуванням календарного плану до довгострокового договору.
За довгостроковими бюджетними зобов’язаннями, строк дії яких перевищує один бюджетний період (довгострокові договори, більше одного року), суми в Реєстрі проставляються в межах планових показників поточного бюджетного періоду на підставі даних календарного плану до довгострокового договору (пункт 2.2 Порядку № 309).
Довгострокове бюджетне зобов’язання має такі ключові ознаки:
- строк дії договору виходить за межі одного бюджетного року;
- окрім загальної суми у договорі визначено в тому числі суму, яка відповідає річним плановим показникам поточного бюджетного періоду;
- невід’ємною частиною договору є календарний план (графік) виконання робіт, надання послуг чи постачання товарів.
Таким чином бюджетне законодавство дозволяє замовникам, які здійснюють закупівлі за бюджетні кошти проводити закупівлі на кілька років і укладати довгострокові договори (строк дії яких перевищує один бюджетний період), але лише за умови наявності затверджених бюджетних асигнувань та календарного плану їх фінансування в межах таких договорів.
Також варто відзначити, що якщо договір про закупівлю передбачає оплату не за бюджетні кошти, вимоги Бюджетного кодексу України щодо обмеження строку його дії (та строку виконання зобов’язань замовником) не застосовуються. Іншими словами, строк дії такого договору визначається виключно домовленістю сторін, без бюджетних обмежень.
Які обов’язкові додатки до довгострокового договору?
Згідно вище викладеного додатком до довгострокового договору обов’язково має бути календарний план (пункт 1.4 Порядку № 309).
Якщо йдеться про договір підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, то згідно пункту 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі – Постанова №668) невід’ємною частиною такого договору є план фінансування робіт, який складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Згідно пункту 84 Постанови №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.
Також згідно пункту 17 Постанови №668 невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.
Обов’язковим додатком до довгострокового договору має бути календарний план, а у випадку укладення договору підряду – календарний графік робіт, а також план фінансування будівництва.
Закупівлі яких предметів можуть здійснюватися на декілька років?
Предметом договорів, які замовники укладають для забезпечення своєї діяльності, є будь-які товари, роботи або послуги. Кожна закупівля має свою специфіку, складність та тривалість постачання (виконання).
Закупівлі на декілька років зазвичай здійснюються тоді, коли виконання договору потребує тривалого часу, і найчастіше це стосується робіт. Найбільш поширеними прикладами є роботи з будівництва, капітального ремонту, реконструкції чи будівництва, оскільки їхній обсяг і складність часто вимагають більше одного року для завершення.
У випадку закупівлі послуг та товарів довгострокові договори використовуються рідше. Строк дії договорів на послуги зазвичай не перевищує одного року, оскільки більшість послуг, наприклад поточний ремонт, виконуються швидше. Довгострокові договори на товари можливі у виняткових випадках, наприклад, коли товар відсутній на внутрішньому ринку, його потрібно замовляти або виготовляти за кордоном, і це займає більше одного року.
Варто відзначити, що закупівельне законодавство не встановлює конкретних обмежень щодо предметів закупівлі, на які можна укладати довгострокові договори. Замовник має можливість самостійно визначає строк дії договору, виходячи зі складності та часу, необхідного для виконання робіт, надання послуг або поставки товарів, тобто виходячи з специфіки предмета закупівлі.
Підсумки
Укладення довгострокових договорів не є порушенням закупівельного законодавства, якщо такі договори відповідають предмету закупівлі, мають економічне обґрунтування та належним чином відображені у плануванні закупівель. Замовник самостійно визначає оптимальний строк дії довгострокового договору, виходячи із складності, технологічних особливостей та тривалості виконання предмета закупівлі.
Водночас укладення довгострокових договорів за бюджетні кошти має свої особливості, пов’язані насамперед з укладенням та реєстрацією довгострокових бюджетних зобов’язань. Саме тому замовникам варто додатково враховувати вимоги бюджетного законодавства, а також інших спеціальних нормативно-правових актів, які регулюють предмет закупівлі.