Чи є тотожними поняття порядок змін умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей

З огляду на зазначену норму, в тендерній документації повинні міститись проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700,00 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону.

При цьому, якщо з проектом договору про закупівлю все зрозуміло, то порядок змін умов договору про закупівлю викликає деякі питання. Зокрема, це стосується неоднозначності трактування поняття «порядок зміни умов договору про закупівлю». Адже пункт 8 частини 2 статті 22 Закону вимагає наявності в проекті договору про закупівлю та укладеному договорі про закупівлю порядку змін його умов, однак не вимагає зазначення саме випадків внесення змін до договору про закупівлю, які передбачені в пункті 19 Особливостей.

Що вважати порядком змін умов договору? 

Стаття 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України) визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів. Так, в даній статті зазначені наступні положення:

• зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором;
• сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;
• сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду;
• у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;
• якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

З огляду на зазначені положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, в тому числі при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо. Тому «порядком внесення змін до договору про закупівлю» не слід вважати випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені пункті 19 Особливостей.

Суди дотримуються позиції, що перелічення підстав згідно пункту 19 Особливостей у  проекті договору про закупівлю не є обов’язком замовника, оскільки Закон таких вимог не містить. При цьому, практика моніторингу ДАСУ протилежна, контролюючий орган ототожнює поняття порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю. Тож перейдемо до наявної практики, щоб мати змогу зробити висновки, які убезпечують замовника від порушень.

На думку Державної аудиторської служби України відсутність випадків внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. Відповідно у разі встановлення такого порушення та не оскарження замовником висновку про результати моніторингу до суду, уповноважена особа замовника має ризик притягнення її до адміністративної відповідальності та накладення штрафу у розмірі 1700 гривень. 

Суд вважає, що зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю у відповідності лише до статті 188 ГК України не є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, а норми законодавства про публічні закупівлі не зобов'язують замовника повністю цитувати  в проекті договору норми закон (тобто, підстави визначені в пункті 19 Особливостей). 

Відповідно, не зазначення у проекті договору про закупівлю випадків внесення змін до договору про закупівлю не слід трактувати як не зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю. АЛЕ з огляду на практику моніторингу ДАСУ, рекомендуємо замовником все ж зазначати у проекті договору про закупівлю підстави для внесення змін до його істотних умов, визначені пунктом 19 Особливостей. Крім того, чіткий перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю разом із порядком змін умов такого договору потрібен для врегулювання умов підтвердження та / або документального підтвердження настання тої чи іншої підстави в умовах договору про закупівлю.