Під час укладення договору про закупівлю його сторони можуть виявити, що невірно зазначені реквізити норми чи нормативно-правового акту або відсутня норма, яка є обов’язковою для даного виду договору або зазначена в договорі норма чи нормативно-правовий акт є нечинними. Відповідно виникає питання щодо того, чи буде приведення договору про закупівлю у відповідність до норм законодавства порушенням законодавчих вимог, у зв’язку з установленою забороною зміни умов договору про закупівлю на етапі укладення договору.
Стосовно зміни умов договору про закупівлю на етапі його укладення за результатами проведених відкритих торгів
Відповідно до пункту 28 Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація обов'язково повинна міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Таким чином, проєкт договору про закупівлю, будучи невід’ємною частиною тендерної документації, повинен відповідати всім вимогам, які законодавець висуває до тендерної документації.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Пункт 18 Особливостей визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Згідно пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Укладений за результатами відкритих торгів договір про закупівлю має відповідати як положенням тендерної документації замовника, так і змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Стосовно зміни умов договору про закупівлю на етапі його укладення за результатами проведеного запиту пропозицій постачальників
Абзац 3 пункту 57 Порядком формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (надалі – Порядок 822) запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Пункт 66 Порядку № 822 визначає, що замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.
Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства.
Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору, крім випадку зменшення ціни договору без зміни обсягу.
У наведених нормах законодавець наголошує на наступне, що:
- запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов;
- умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору;
- єдина умова, яка може бути змінена у проекті договору це ціна договору, але в сторону зменшення ціни без зміни обсягу закупівлі.
Порядок № 822 не допускає зміни умов проєкту договору, за винятком зменшення ціни без зміни обсягу.
Чи можна привести договір про закупівлю у відповідність до законодавчих норм на етапі його укладення
Для того, щоб знайти відповідь на поставлене питання пропонуємо розглянути практику Верховного Суду.
Коментар: з аналізу позиції Верховного Суду можемо говорити, що оцінка відповідності договору вимогам Закону має ґрунтуватися не на формальному, дослівному порівнянні текстів, а на аналізі сутності таких відмінностей. Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які не призводять до зміни істотних умов, не формують нових договірних зобов’язань і не виходять за межі тендерної документації та тендерної пропозиції, не є підставою для визнання договору нікчемним.
Коментар: виходячи з вище викладеної позиції Верховного суду вбачається, що заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору і норми статті 41 Закону № 922 не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України. Та відповідно відмінності між проєктом договору та договором, укладеним з переможцем процедури закупівлі, зокрема щодо деталізації механізмів захисту прав замовника, яка відповідає рекомендаціям, викладеним у наявному в матеріалах справи листі Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-2-1552 та встановлення додаткових гарантій надання послуг, не є порушенням частини 4 статті 41 Закону № 922 і не можуть бути підставою для визнання такого договору нікчемним, за умови, що істотні умови договору залишаються незмінними.
Коментар: таким чином згідно розглянутої позиції Верховного Суду незначні відмінності між умовами договору про закупівлю та його проєктом, які за своїм змістом не формують нових договірних зобов’язань, не змінюють обсяг прав і обов’язків сторін, що випливають із тендерної документації та тендерної пропозиції, і не суперечать їм, не можуть бути підставою для визнання договору про закупівлю нікчемним і такий договір про закупівлю укладений без порушень частини 4 статті 41 Закону, що є аналогічним пункту 18 Особливостей.
Коментар: Верховний Суд висновував, що для замовника, який під час оприлюднення тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі його умови згідно частиною 1 статті 638 ЦК України, є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті. Відповідно було зроблено висновок, що укладений договір, який не відповідає умовам тендерної документації є укладений з порушеннями вимог частини 4 статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».
Проте для повного розуміння позиції суду варто звернутися до проєкту договору, про який йдеться мова в судовому рішенні. З аналізу проєкту договору можемо зробити висновок, що він не містить переліку істотних умов договору і відповідно всі умови договору варто вважати істотними. Тому під час укладення договору його сторонами були вилучені умови, які є істотними, що призвело до того, що умови укладеного договору відрізняються від умов тендерної документації, що в свою чергу призвело до порушення вимог частини 4 статті 41 Закону, що і констатував Верховний Суд.
Таким чином загальним і усталеним є підхід, за яким заборона, встановлена пунктом 18 Особливостей, спрямована на недопущення зміни істотних умов договору про закупівлю та формування нових договірних зобов’язань. Водночас Верховний Суд неодноразово наголошував, що оцінка відповідності договору вимогам встановленим частиною 4 статті 41 Закону, які є аналогічні вимогам визначеним пунктом 18 Особливостей не може ґрунтуватися виключно на формальному, дослівному зіставленні тексту договору та його проєкту.
Тому вбачається, що суди визнають допустимим приведення договору у відповідність до законодавчих норм на етапі його укладення, якщо такі дії:
- мають характер редакційного уточнення, деталізації або виправлення очевидних помилок (описок, технічних неточностей) та несуть в собі узгодження умов договору;
- не призводять до зміни істотних умов договору про закупівлю;
- не формують нових договірних зобов’язань і не змінюють баланс прав та обов’язків сторін;
- не виходять за межі тендерної документації та тендерної пропозиції і не суперечать їм.
Отже, приведення договору у відповідність до законодавства не є порушенням, якщо воно не зачіпає істотних умов і не змінює зміст договірних зобов’язань.
Детальніше ознайомитися з можливим наслідками зміни умов договору про закупівлю під час його підписання можна в матеріалі Ризики зміни умов договору про закупівлю під час його підписання.
Підсумки
Судова практика виходить з того, що під час укладення договору допустимі редакційні та технічні уточнення, спрямовані на приведення його у відповідність до законодавства, за умови що вони не змінюють істотних умов, не створюють нових зобов’язань і не виходять за межі тендерної документації та пропозиції. Відповідно видається, що такі дії не будуть вважатися порушенням пункту 18 Особливостей.