Чи може Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) здійснювати моніторинг чи перевірку закупівель до 50 тис. грн, тобто закупівель, які не є процедурами закупівлями в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» ( далі – Закон)? Розглянемо це питання далі.
Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до частини 5 зазначеного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.
В свою чергу, частиною 3 статті 3 Закону визначено – у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з статтею 13 Закону процедурами закупівель є відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог, а також як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
З огляду на вище зазначене, закупівлі до 50 тис. грн не є процедурами закупівель в розумінні Закону, відповідно відсутні підстави для проведення моніторингу таких закупівель, оскільки Закон передбачає, що моніторинг здійснюється саме щодо процедур закупівель.
Водночас порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до постанови Кабміну від 01.08.2013 № 631 «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» (далі – Порядок № 631) перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об’єкта його права власності.
Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:
1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:
- укладення договору (договорів) до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;
- стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;
- поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель / спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;
2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;
3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель / висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства.
Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.
Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.
Разом з тим, вище зазначені положення не визначають, що така перевірка повинна проводитись виключно щодо процедур закупівель в розумінні Закону.
Окрім цього, як ми уже зазначали, у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель. А згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», що про уже йшлось вище, однією з функцій ДАСУ є контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель.
Таким чином, з огляду на вище зазначені норми, можна зробити висновок, що в ДАСУ відсутні правові підстави для проведення моніторингів щодо закупівель до 50 тис. грн, натомість наявні правові підстави здійснювати перевірки таких закупівель. #nbsp;Задля підтвердження зазначеного звернемось до практики суду.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду по справі № 240/11574/20 від 13.06.2022
Обставини справи: позивач звернулась до суду з позовом до ДАСУ (далі - відповідач) в якому просить: визнати протиправною бездіяльність ДАСУ; зобов`язати ДАСУ провести перевірку відомостей про порушення законодавства у сфері державних закупівель по скарзі ОСОБА_3 від 21.06.2020 (вх. № П-505 від 22.06.2020).
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що зверталась до ДАСУ зі скаргою щодо можливих порушень замовником «О» вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час придбання послуг з експертної оцінки земельної ділянки, зі складання звітів про експертну грошову оцінку земельних ділянок площею 6,3884 га та 0,1675 га, послуг грейдера дорожнього, а також послуг грейдера дорожнього (закупівлі за номерами: UA-2020-06-03-005635-b, UA-2020-06-03-006124-b, UA-2020-06-15-001944-c, UA-2020-06-15-005635-c).
Однак, відповідач відмовив їй у здійсненні моніторингу та перевірки вищезазначених закупівель щодо питань порушених у скарзі, обґрунтовуючи свою відмову тим, що зазначені закупівлі були проведені без використання електронної системи, а відтак вони не є процедурами закупівлі в розумінні Закону.
Позиція позивача: позивач вважає таку бездіяльність щодо не проведення перевірки зазначених у скарзі закупівель протиправною, оскільки відповідно Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю не лише шляхом моніторингу, а ще й шляхом перевірки закупівлі. В свою чергу, згідно з пунктом 4 Порядку № 631 проведення перевірок закупівель ДАСУ, її міжрегіональними територіальними органами підставою для проведення перевірки державних закупівель є виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення замовником законодавства у сфері закупівель, що надійшли до органу державного фінансового контролю. Відтак, позивач вважає, що закупівлі, які були перераховані нею у скарзі, хоча і були проведені без використання електронної системи (процедура «звіт про закупівлю»), але повинні відбуватися з дотриманням вимог законодавства у сфері закупівель, і тому відповідач, як орган державного фінансового контролю, має правові підстави для проведення перевірки зазначених закупівель на відповідність їх вимогам законодавства.
Позиція відповідача: ДАСУзаперечувала проти заявлених позовних вимог у зв`язку з їх безпідставністю. ДАСУ зазначила, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірки закупівель за наявності підстав та у порядку, які визначені в статті 8 Закону та Порядку № 631, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, виключний перелік процедур закупівель, визначений статтею 13 Закону, та включає: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог та переговорна процедура закупівель. В свою чергу, згідно з інформацією, оприлюдненою на веб-порталі уповноваженого органу, закупівлі про які зазначено в скарзі від 21.06.2020, здійсненні замовником без використання електронної системи, а тому вони не є процедурами закупівлі в розумінні Закон. Відтак, з огляду на зазначені закупівлі, не є процедурами закупівлі в розумінні Закону, ДАСУ дійшла висновку про відсутність підстав для здійснення їх перевірки чи моніторингу.
Позиція суду: з огляду на визначення публічної закупівлі, зазначене в пункті 25 статті 1 Закону, закупівлі, вказані в скарзі позивача від 21.06.2020, не є публічними закупівлями в розумінні Закону, оскільки придбання послуг за цими закупівлями здійснювалось не у порядку, встановленому цим Законом*.
Крім того, визначений в частині 2 статті 8 Закон, виключний перелік підстав для призначення моніторингу процедури публічної закупівлі, не передбачає такої підстави для його проведення, як надходження до органу державного фінансового контролю інформації з приводу можливого порушення замовником законодавства у сфері закупівель, яке полягає в укладенні договору без проведення визначених у Законі процедур закупівель.
Відтак, беручи до уваги вищезазначене правове регулювання, суд погоджується з доводами відповідача в частині відсутності правових підстав для здійснення ДАСУ такої форми державного фінансового контролю, як призначення моніторингу закупівель, зазначених у скарзі позивача від 21.06.2020.
Крім цього, однією з форм державного фінансового контролю ДАСУ у сфері закупівель, є перевірка закупівель. За визначенням, наведеним у пункті 2 Порядку № 631, перевірка закупівель#nbsp;це перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.
Підстави для призначення та проведення ДАСУ перевірки закупівель визначені в пункті 4 Порядку № 631. Аналіз вищезазначених правових норм свідчить, що потреба у перевірці відомостей про порушення замовником законодавства у сфері закупівель, що надійшли до органу державного фінансового контролю, є підставою для здійснення ДАСУ державного фінансового контролю у формі проведення перевірки закупівлі.
При цьому, жодних застережень про те, що вказані відомості мають стосуватися виключно публічних закупівель, проведених за допомогою процедур конкурентної закупівлі чи спрощеної закупівлі, передбачених Законом, норми пункту 4 Порядку № 631 не містять.
Під час розгляду справи судом встановлено, що звертаючись до ДАСУ зі скаргою від 21.06.2020, позивач в ній повідомила про можливі порушення замовником «О», вимог законодавства у сфері закупівель, які, на її переконання, полягали в укладенні та підписанні чотирьох договорів#nbsp;(звіти про укладені договори: UA-2020-06-03-005635-b; UA-2020-06-03-006124-b; UA-2020-06-15-001944-c; UA-2020-06-15-005635-c) без проведення #nbsp;спрощеної закупівлі відповідно до Закону.
Таким чином, подання позивачем вищезазначеної скарги зумовило виникнення потреби у перевірці зазначених у ній відомостей про можливі порушення законодавства у сфері закупівель, що у свою чергу, відповідно до абзацу 6 пункту 4 Порядку № 631, є підставою для проведення перевірки вказаних у скарзі закупівель.
Відтак, з огляду на вищезазначене правове регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що ДАСУ, за результатами розгляду звернення позивача про факти можливого порушення законодавства у сфері закупівель при здійсненні замовником «О» закупівель, звіти про які опубліковані за № UA-2020-06-03-005635-b; UA-2020-06-03-006124-b;#nbsp;UA-2020-06-15-001944-c; UA-2020-06-15-005635-c, зобов`язана була відповідно до пункту 6 Порядку № 631 прийняти відповідне рішення про призначення контрольного заходу у формі перевірки вказаних у цьому зверненні закупівель.
З огляду на зазначене суд приходить до висновку, що ДАСУ було допущено протиправну бездіяльність щодо не проведення перевірки відомостей про порушення законодавства у сфері державних закупівель, зазначених у скарзі позивача.
* На нашу думку суд доходить помилкового висновку щодо того, що закупівлі до 50 тис. грн не є публічними закупівлями в розумінні Закону, адже відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Порядок здійснення закупівель до 50 тис. грн визначений#nbsp;у частині 3 статті 3 Закону, а саме: у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Коментар: суд дотримується позиції,що в ДАСУ відсутні правові підстави на проведення моніторингів щодо закупівель до 50 тис. грн, однак наділена повноваженнями щодо здійснення перевірки закупівель до 50 тис. грн, оскільки жодна правова норма не обмежує його в такій перевірці.