Чек-лист формування проєкту договору про закупівлю: виділяємо головне

Вимоги закупівельного законодавства при формуванні проєкту договору

Правові засади укладення та виконання договорів про закупівлю визначаються як законодавством у сфері публічних закупівель, так і цивільним законодавством.

Так, згідно пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено відомості, які повинна містити тендерна документація - проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8 частини 2 статті 22 Закону).

Таким чином, проєкт договору є не просто формальним додатком до тендерної документації, а одним із документів, за допомогою якого замовник заздалегідь визначає умови майбутнього договору та правила взаємодії сторін під час його виконання.

При цьому договір про закупівлю має відповідати не лише Закону та Особливостям, а й загальним вимогам цивільного законодавства та спеціальним нормам, які регулюють відповідний вид договірних відносин.

Так, пункт 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 9-2, 10, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Отже, під час підготовки проєкту договору замовнику необхідно одночасно перевірити:

• вимоги Закону та Особливостей;
• вимоги ЦКУ;
• вимоги бюджетного законодавства, якщо вони застосовуються;
• спеціальні нормативно-правові акти, що регулюють відповідний вид договору або предмет закупівлі.

При цьому положення проєкту договору повинні узгоджуватися з іншими документами закупівлі, зокрема з тендерною документацією та технічною специфікацією.

Чек-лист формування проєкту договору про закупівлю

Далі пропонуємо до огляду основні умови, на які слід звернути увагу при формуванні проєкті договору.

1. Визначення умов договору договору (істотних/неістотних)

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 628 ЦКУ встановлює, що  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В свою чергу частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Тому під час формування проєкту договору замовнику насамперед необхідно визначити умови, без погодження яких договір не може вважатися належним чином укладеним, а також умови, які є обов’язковими для відповідного виду договору.

Водночас згідно норм ЦКУ  істотними умовами договору варто вважати:

• предмет договору;
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Разом з тим, з аналізу положень закупівельного законодавства, зокрема пункту 19 Особливостей,  істотними умовами договору про закупівлю є:

• предмет договору (визначає товари, роботи чи послуги, які придбає замовник під час здійснення закупівлі);
• якість предмета закупівлі;
• кількість (обсяг) закупівлі;
• ціна договору та ціна за одиницю;
• строки дії договору та виконання зобов’язань;
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду, які обов’язково повинні бути включені до договору;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, у випадку, якщо договір про закупівлю не містить вичерпного переліку його істотних умов.

І відповідно дані умови замовник повинен сформувати виходячи зі специфіки предмета закупівлі та встановити в проєкті договору про закупівлю.

В свою чергу, всі решта умови, які не віднесено до істотних, варто відносити до неістотних.

При цьому, варто зазначити, що формуючи проєкт договору замовник повинен визначити умови, які є істотними, оскільки у випадку, не чітко визначеного переліку істотних умов в договорі, замовник не зможе внести зміни до будь-яких його умов, окрім тих випадків, які передбачені в пункті 19 Особливостей.

2. Враховуємо специфіку предмета закупівлі

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

З огляду на зазначену норму законодавство дозволяє здійснювати закупівлі різноманітних товарів, робіт та послуг.

І тому під час підготовки проєкту договору необхідно враховувати не лише загальні вимоги до договорів про закупівлю, а й особливості конкретного предмета закупівлі.

Наприклад, до договору поставки застосовуються, зокрема, положення статті 712 ЦКУ та норми, що регулюють купівлю-продаж.

Договори про надання послуг регулюються положеннями глави 63 Цивільного кодексу України, а конкретний вид послуг може додатково регулюватися спеціальним законодавством.

Договір підряду регулюється положеннями глави 61 Цивільного кодексу України. Якщо йдеться про будівельний підряд, необхідно також враховувати Постанову Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі-Порядок №668).

Зокрема, в даній Постанові визначені істотні умови договору будівельного підряду, які сторони повинні передбачити в договорі.

Окрім цього, законодавство визначає певні спеціальні вимоги до договору постачання електричної енергії.

Так, під час укладення цього виду договору слід враховувати спеціальні нормативно – правові акти, які регулюють порядок укладання договору про надання послуги з розподілу електричної енергії - Закон України «Про ринок електричної енергії», Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року, Кодекс системи розподілу, затверджений постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 року.

Отже, перед формуванням проєкту договору замовнику доцільно визначити:

1. який саме вид договору фактично укладається;
2. які норми Цивільного кодексу України регулюють відповідні відносини;
3. чи існують спеціальні нормативно-правові акти для конкретного предмета закупівлі;
4. які істотні умови та спеціальні положення повинні бути передбачені договором;
5. які особливості виконання такого договору необхідно врегулювати в його тексті.

3. Визначення підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю

Положення закупівельного законодавства дозволяють внести зміни до істотних умов договору виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.

В свою чергу, Особливості та Закон безпосередньо не зобов’язують замовників передбачати в проєкті договору підстави для внесення змін до договору, які визначені в пункті 19 Особливостей, окрім закупівель через електронний каталог, де зазначено, що в проєкті договору слід передбачити підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Разом з тим, з огляду на суперечливу практику ДАСУ, замовникам доцільно вносити до проєкту договору про закупівлю підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до пункту 19 Особливостей.

Однак, до проєкту договору варто включати саме ті підстави, які стосуються безпосередньо предмету закупівлі (предмету договору) та які сторони договору можуть застосовувати при внесенні змін до договору.

Приміром, при закупівлі робіт та послуг не слід передбачати в проєкті договору підпункт 2 пункту 19 Особливостей, оскільки він може застосовуватися виключно при закупівлі товарів.

Окрім цього, слід (не)враховувати підстави для внесення змін до договору, які передбачені підпунктами 9-12 пункту 19 Особливостей та які стосуються окремих замовників/предметів закупівель.

Більше про зазначене питання можна дізнатися в статті Чи потрібно при формуванні проєкту договору зазначати весь перелік підстав, які визначені пунктом 19 Особливостей?

4. Порядок зміни умов договору про закупівлю

Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону визначає, що однією із складових тендерної документації є проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Також пункт 57 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» передбачає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку зміни його умов.

Отож, наведені норми зобов’язують в проєкті договорі передбачити порядок зміни умов договору.

В свою чергу, з аналізу статті 651 ЦКУ видається, що порядок зміни умов договору це певний алгоритм дій сторін договору при зміні умов договору про закупівлю, який передбачає:

• порядок дій сторін такого договору;
• порядок направлення пропозиції щодо зміни умов договору;
• строки розгляду пропозиції щодо зміни умов договору;
• укладення додаткових угод;
• порядок врегулювання спорів у разі не досягнення згоди;
• тощо.

5. Додатки до проєкту договору про закупівлю

З огляду на правову природу додатків до договору, вони є невід’ємною частиною договору. І тому умови, які визначені в додатках до проєкту договору про закупівлю повинні доповнювати договір та не суперечити його умовам.

Доволі поширеним видом додатку є «Специфікація» чи «Технічна специфікація», яка хоча не визначена в законодавстві як обов’язковий додаток до договору, однак її формування є доцільним з огляду на мету її формування - деталізацію характеристик предмета договору, таких як кількість, якість, технічні параметри, ціна або інші специфічні вимоги до товарів / послуг.

Варто відзначити, що необхідність «Специфікації» в договорі визначається потребою в деталізації предмета договору, що допоможе уточнити предмет договору та умови договору.

Необхідність окремої специфікації залежить від предмета закупівлі. Якщо всі необхідні характеристики предмета договору достатньо чітко визначені в самому тексті договору, окремий додаток може бути недоцільним.

Водночас для окремих видів договорів законодавство прямо передбачає обов’язковість певних документів як додатків. Тому під час формування проєкту договору необхідно перевіряти не лише Закон та Особливості, а й спеціальне законодавство.

Прозоре будівництво

Абзаци 2-3 частини 1 статті 41 Закону передбачають, що невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.

Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проектної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації (затвердження проектної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством).

У відповідності до наведених норм формувати додатки до договору про закупівлю з інформацією про ціни на матеріальні ресурси замовники зобов’язані при здійсненні наступних предметів закупівель:

• поточного ремонту;
• нового будівництва;
• реконструкції;
• капітального ремонту;
• поточного ремонту з розробленням проектної документації;
• робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації.

Тому під час формування проєкту договору на виконання відповідних будівельних робіт або поточного ремонту замовнику необхідно врахувати вимоги статті 41 Закону щодо таких документів.

Договір будівельного підряду

Згідно пункту 83 Порядку №668 невід’ємною частиною такого договору є план фінансування робіт, який складається на підставі титулу будови (об’єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Згідно пункту 84 Порядку №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік – за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об’єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки.

Пункт 17 Порядку №668 визначає, що невід’ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Згідно викладеного, обов’язковими додатками до договору підряду має бути календарний графік робіт та план фінансування будівництва.

Довгострокові договори

Якщо договір укладається на строк, що перевищує один бюджетний період, необхідно також враховувати вимоги бюджетного законодавства.

Так, згідно пункту 1.4 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України затверджений Наказом Мінфіну від 02.03.2012 № 309 довгострокове зобов’язання – зобов’язання розпорядника бюджетних коштів (одержувача бюджетних коштів), строк дії якого перевищує один бюджетний період та відповідно до якого необхідно здійснити платежі протягом поточного та майбутніх бюджетних періодів, узяте на облік органами Казначейства в межах бюджетних асигнувань з урахуванням календарного плану до довгострокового договору.

Тому при укладенні довгострокового договору замовнику доцільно передбачити календарний план як документ, що деталізує розподіл зобов’язань та платежів за періодами.

6. (Не) обов’язковість форми електронного договору

При проведенні закупівель через електронний каталог законодавство передбачає застосування обов’язкової форми електронного договору.

Зокрема, в пункті 57 Порядку №822 йдеться, що якщо відповідно до законодавства затверджено обов’язкову для застосування форму договору для окремих товарів і адміністратор розмістив її разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, то під час оголошення запиту пропозицій постачальників замовник зобов’язаний використовувати таку форму.

Якщо законодавством не передбачено обов’язкову для застосування форму договору для окремих товарів і при цьому адміністратор розмістив форму проекту договору разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, то під час оголошення запиту пропозицій постачальників замовник має право використовувати таку форму або додати до запиту пропозицій постачальників інший проект договору.

У випадку, передбаченому абзацом третім цього пункту, або якщо замовник відповідно до абзацу четвертого цього пункту прийняв рішення використовувати форму проекту договору, оприлюднену в електронній системі закупівель, такий замовник не завантажує до запиту пропозицій постачальників проект договору та використовує форму проекту договору, оприлюднену адміністратором в електронній системі закупівель.

У разі коли замовником використовується форма проекту договору, оприлюднена адміністратором разом з оголошенням про проведення кваліфікації до електронного каталогу в електронній системі закупівель, такий договір укладається у формі електронного документа на підставі дій осіб, уповноважених замовником та постачальником на укладення договору, з накладенням електронних підписів відповідно до Закону України “Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги”.

Отже, перед формуванням проєкту договору для закупівлі через електронний каталог замовнику необхідно перевірити:

• чи встановлена законодавством обов’язкова форма договору;
• чи розмістив адміністратор електронного каталогу форму проєкту договору;
• чи має замовник право використовувати власну форму;
• чи передбачено укладення договору у формі електронного документа.

7. Інші умови договору про закупівлю

Під час формування проєкту договору про закупівлю замовнику необхідно визначити не лише предмет, ціну, строки та порядок внесення змін, а й інші умови, необхідні для належного виконання договору. При цьому склад таких умов може відрізнятися залежно від предмета закупівлі, виду договору та особливостей взаємовідносин між сторонами.

Зокрема, за необхідності у проєкті договору доцільно передбачити:

• терміни та визначення (за необхідності, якщо предмет закупівлі має свою специфіку);
• порядок розрахунків (визначає умови, за якими здійснюються фінансові взаємовідносини між сторонами);
• права та обов’язки сторін договору (визначають обсяг зобов’язань, відповідальність та повноваження кожної сторони);
• умови та порядок поставки товару/надання послуги/виконання робіт;
• гарантійні зобов’язання;
• відповідальність сторін (визначає, які правові наслідки настають для кожної сторони у разі порушення умов договору);
• порядок вирішення спорів (визначає як сторони будуть діяти у випадку виникнення конфліктів або розбіжностей щодо виконання договору);
• умови дострокового розірвання / розірвання за згодою сторін / одностороннього розірвання;
• санкції;
• обставини непереборної сили (положення, яке захищає сторони від відповідальності у випадку настання подій, які вони не могли передбачити або запобігти);
• антикорупційні застереження (якщо їх включення обумовлене законодавством, характером закупівлі, внутрішніми документами замовника або іншими обставинами);
• інші умови.

Приклади проєктів договорів про закупівлю

Під час підготовки проєкту договору замовнику важливо враховувати не лише загальні вимоги законодавства, а й специфіку конкретного предмета закупівлі. Структура та зміст договору можуть істотно відрізнятися залежно від того, чи йдеться про поставку товару, надання послуг, виконання робіт, будівельний підряд, постачання електричної енергії тощо.

Для практичного використання можна ознайомитися з готовими прикладами проєктів договорів та додаткових угод, які можуть бути використані як орієнтир під час підготовки власного проєкту договору: Приклади договорів та додаткових угод для використання в 2026 році.