Аналіз кожної підстави притягнення до адмінвідповідальності по частині 3 статті 164-14 КУпАП
3
1712
Законодавець стимулює відповідальну чи уповноважену особу замовника дотримуватися вимог закупівельного законодавства значними розмірами штрафів, які передбачено, зокрема, частиною 3 статті 164-14 КУпАП. У статті детально проаналізуємо кожну підставу притягнення до адміністративної відповідальності особи згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП, та наведено приклади розгляду адмінсправ у судах.
Частина 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення
Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25500, 00 грн до 51000,00 грн)
Частина 4 статті 164-14 КУпАП визначає, що дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 51000,00 грн до 85000,00 грн).
Далі детально проаналізуємо кожну підставу притягнення до адміністративної відповідальності відповідальної або уповноваженої особи згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП, а також розглянемо це як на працює практиці та чи завжди суд виносить рішення про накладення штрафу.
Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону
Норма чітко вказує на порушення у разі уникнення проведення саме процедури закупівлі та / або спрощеної закупівлі.
Наразі замовники здійснюють закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей. Єдиною процедурою закупівлі, що передбачена Особливостями є відкриті торги та проведення спрощеної закупівлі не передбачено взагалі.
Тобто, здійснюючи закупівлі з урахуванням Особливостей можемо читати норму як придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель відкриті торги.
Крім того, норма пунтку 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пункт 9 і 13 цих особливостей). Тобто, за наявності обгрунтованої підстави для здійснення закупівлі по виключенню замовник може укласти прямий договір до/без проведення процедури закупівлі / використання електронного каталогу.
Пункт 10 Особливостей передбачає, що замовники в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі для товарів, робіт чи послуг перевищує межі, які визначені даною нормою, повинні проводити закупівлі шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 Особливостей (так звані “євроторги” або “відкриті торги з публікацією англійською мовою) або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару.
При цьому, за придбання товарів/робіт/послуг до чи без використанням електронного каталогу адміністративна відповідальність відсутня. Адже закупівлі через ЗПП не є процедурою.
Тобто, якщо вартість предмета закупівлі є “надпороговою” при закупівлі товару замовник має альтернативу у проведення відкритих торгів чи застосуванні електронного каталогу. Та закупівля товару через ЗПП не є придбанням товарів до/без проведення процедур закупівель відкриті торги.
До відповідальності за порушення в частині придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель як правило притягується уповноважена особа замовника, яка згідно статті 11 Закону є відповідальною за планування та вибір процедури закупівлі.
Застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом
Наразі замовники здійснюють закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей. Єдиною процедурою закупівлі, що передбачена Особливостями є відкриті торги. А також Особливості визначають умови проведення закупівель із використанням електронного каталогу.
При цьому, на час дії Особливостей застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі не передбачено взагалі. Відповідно зазначена норма, що передбачає притягнення до відповідальності на сьогодні не застосовується.
Невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону
Згідно пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника визначені підпунктами 1 та 2 пункту 44 Особливостей. А також, підпункт 3 пункту 44 Особливостей окремо визначає підстави для відхилення переможця процедури закупівлі.
Відповідно у разі, коли наявна підстава для відхилення учасника або переможця процедури закупівлі, але замовник визначає такого учасника переможцем / укладає договір про закупівлю з переможцем може настати адміністративна відповідальність для уповноваженої особи замовника, якою прийнято неправомірне рішення, за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
Відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення)
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Замовник має проаналізувати вимоги та умови тендерної документації та далі приймати рішення із урахуванням конкретних умов ТД.
Згідно пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника визначені підпунктами 1 та 2 пункту 44 Особливостей. А також, підпункт 3 пункту 44 Особливостей окремо визначає підстави для відхилення переможця процедури закупівлі.
Якщо ж замовник відхиляє учасника / переможця із надуманої підстави такі дії можуть призвести до адмінвідповідальності уповноваженої особи. Найчастіше таке трапляється коли УО не правильно трактує вимоги своєї ж ТД, або УО стали відомі факти подання недостовірної інформації учасником, проте доказів цьому немає тощо.
Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі
Наразі замовники здійснюють закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей. Єдиною процедурою закупівлі, що передбачена Особливостями є відкриті торги.
Так, норма чітко вказує на порушення у разі укладення відмінного договору про закупівлю саме процедури закупівлі. А такі поняття як “тендерна документація” та “тендерна пропозиція” вживаються також в розумінні відкритих торгів.
Договір про закупівлю, укладений за результатами процедури закупівлі відкриті торги повинен відповідати одночасно і умовам тендерної документації, і тендерній пропозицій переможця процедури закупівлі.
Пункт 18 Особливостей визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Проєкт договору про закупівлю повинен бути у складі тендерної документації згідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. В свою чергу, тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам тендерної документації відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону. Отже, згідно заборони встановленої пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від проєкту договору про закупівлю, окрім випадків визначених законом.
До відповідальності за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, як правило, може бути притягнуто саме уповноважена особа. Тому до оприлюднення договору про закупівлю варто уважно переглядати його умови
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом
Щодо наведеного порушення, яке передбачає адмінвідповідальність важливі два поняття “істотні умови договору” та “договір про закупівлю”.
Договором про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей слід вважати договір, укладений за результатами:
відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями;
відкриті торги з публікацією англійською мовою;
запиту пропозицій постачальників у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
укладення прямого договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей.
Щодо розумінні поняття істотних умов варто звернутися до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України - договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відбувається чітко в межах підстав, визначених пунктом 19 Особливостей.
Що важливо, у разі відсутності в умовах договору про закупівлю переліку істотних умов договору, кожна з умов такого договору про закупівлю буде вважатися істотною з урахуванням визначення наведеного в ЦКУ “Істотними умовами договору є…усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.”
До відповідальності за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, як правило, притягається особа, яка підписала додаткову угоду із порушеннями. Але, не можна виключати ризиків для УО. Тому перед підписанням кожної додаткової угоди про зміну істотних умов договору про закупівлю рекомендуємо перевіряти наявність підстави згідно пункту 19 Особливостей та документального підтвердження обраної підстави.
Внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни
Стаття 11 Закону визначає, що під час користування електронною системою закупівель уповноважена особа вносить до електронної системи закупівель персональні дані, надає згоду на їх обробку та оновлює такі дані у разі їх зміни. Персональні дані, внесені уповноваженою особою до електронної системи закупівель, не оприлюднюються.
Персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297.
Інформація про фізичну особу (персональні дані) - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 11 Закону України «Про інформацію» від 01.10.1992 № 2657).
Відповідно пункту 2 частини 1 статті 11 Закону № 2297, персональні дані обробляються на підставі закону — зокрема, Кодексу законів про працю України. Тому, якщо перед обробкою персональних даних працівників роботодавець отримав їх згоду, працівники не мають право її відкликати.
Тобто, відповідальність за внесення та актуалізацію персональних даних у разі їх заміни несе саме уповноважена особа.
Порушення строків оприлюднення тендерної документації
Відповідно до пункту 24 Особливостей Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю товарів, послуг не пізніше ніж за сім днів, на закупівлю робіт не пізніше ніж за 14 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
За порушення строків оприлюднення тендерної документації відповідальність покладається на уповноважену особу замовника, яка згідно статті 11 Закону забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону.
