Аналіз кожної підстави притягнення до адміністративної відповідальності по ч. 1 ст.164-14 КуПАп 

2. Несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації. 

3. Тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону. 

4. Розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом. 

5. Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі. 

6. Неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)". 

7. Ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом. 

8. Порушення строків розгляду тендерної пропозиції. 

Далі детально проаналізуємо кожну підставу  притягнення до адміністративної відповідальності відповідальної або уповноваженої особи згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Порушення порядку визначення предмета закупівлі 

Для того, щоб зрозуміти за які саме порушення під час визначення предмета закупівлі можуть аудитори притягти до адміністративної відповідальності відповідальну або уповноважену особу варто з’ясувати, які нормативно-правові акти регламентують порядок визначення предмета закупівлі. 

У відповідності до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. 

У абзаці першому пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) зазначено, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708. 

Порядок №708 встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг (п.1 р.1 Порядку №708). 

Таким чином, якщо відповідальна або уповноважена особа порушить норми таких нормативно-правових актів як Закон та Порядок №708, які визначають порядок  визначення предмета закупівлі, то відповідно аудитори можуть встановити порушення порядку визначення предмета закупівлі та притягти до адміністративної відповідальності відповідальну або уповноважену особу згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Наприклад, наведемо, які можливі порушення може допустити  відповідальна або уповноважена особа під час визначення предмету закупівлі: 

• невірно визначити вид предмета закупівлі; 
• невірно визначити код за Єдиним закупівельним словником; 
• невірно визначити предмет закупівлі за показником цифри Єдиного закупівельного словника; 
• в межах одної закупівлі проводиться закупівля двох предметів закупівель; 
• предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури. 

Важливо відмітити, що порушення Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, не є порушення порядку визначення предмета закупівлі, в контексті ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Проте не зазначення номенклатурних позицій може вважатися неоприлюдненням інформації про публічні закупівлі. 

Розглянемо судову практику на підтвердження допущення замовником порушення порядку визначення предмета закупівлі. 

Замовником було визначено  код предмета закупівлі для поточного ремонту за  другою цифрою ЄЗС, що в свою чергу є порушенням  вимог пункту 3 розділу І Порядку №708. Згідно з Порядком № 708 замовники предмет закупівлі поточного ремонту повинні визначати виключно з четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури, оскільки Закон та Порядок № 708 не містить жодних виключень з даного правила. 

Несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації 

Згідно пункту 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру (далі - звернення). Усі звернення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дня їх оприлюднення надати відповідь на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель. 

У разі несвоєчасного надання замовником відповіді на звернення електронна система закупівель автоматично зупиняє проведення відкритих торгів. 

Для поновлення проведення відкритих торгів замовник повинен розмістити відповідь в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менше ніж на чотири дні. 

З огляду на вище викладене у випадку ненадання або надання з порушенням строку визначеного пунктом 54 Особливостей (протягом трьох днів з дня їх оприлюднення звернення) уповноваженою особою роз’яснень щодо змісту тендерної документації, тобто відповіді на звернення в електронній системі закупівель аудитори можуть притягнути  уповноважену особу до адміністративної відповідальності згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Розглянемо судову практику на підтвердження допущення замовником порушеня в частині несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації. 

Змовником було надано роз`яснення на звернення на 6-й день, тому відповідно суд підтвердив порушення замовником   абзацу 2 пункту 54 Особливостей. 

Тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону 

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини  статті 1 Закону). 

Під час складення тендерної документації уповноважена особа повинна керуватися вимогами визначеними статтями 22, 23 Закону та пунктами 28, 29, 32, 34, 48 Особливостей. Дані норми містять великий обсяг вимог щодо формування тендерної документації, які повинна врахувати уповноважена особа. Тож в аудиторів є обширний перелік причин встановити, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону.  

Перелічимо порушення, які найбільш часто допускаються уповноваженою особою під час складення  тендерної документації: 

• не зазначена інформація про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі; 
• відсутні відомості щодо зокрема: електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками; 
• встановлення вимог щодо ознайомлення з певними документами за адресою замовника; 
• відсутні приклади формальних помилок; 
• відсутність вимог щодо підтвердження статті 16 Закону при закупівлі послуг чи робіт; 
• відсутність вимог щодо субпідрядника / співвиконавця; 
• встановлення вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі; 
• встановлення вимог щодо документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є:публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»; та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним; та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами; 
• відсутність переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі; 
• не врахування останніх змін до норм Закону або Особливостей в тендерній документації; 

посилання на ТУ, ДСТУ, тощо, яке втратило чинність або є помилковим щодо предмету закупівлі; 

• встановлення вимог, які суперечать чинному законодавству; 
• відсутність прикладів формальних помилок; 
• не зазначення у тендерній документації вимог до учасників процедури закупівлі, передбачених пунктом 13¹ Порядку № 861, якщо товар підпадає під локалізацію; 
• відсутність виразу «або еквівалент» та обгрунтування у разі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. 

Варто відзначити, що вище перелічено не весь перелік порушень, які можуть бути допущені уповноваженою особою під час складання тендерної документації, згідно яких аудитори можуть притягнути уповноважену особу до адміністративної відповідальності. Тож уповноваженій особі необхідно детально ознайомитися з вимогами встановленими Законом та Особливостями щодо формування тендерної документації. В свою чергу уповноважена особа може скористатися розробленими прикладами тендерної документації на платформі Приклади тендерних документацій за Особливостями. 

Розглянемо судову практику щодо допущення замовником порушеня в частині складення тендерної документація не у відповідності із вимогами закону. 

Під час формування тендерної документації замовник використав зазначив конкретну торгову марку та виробника («Polimin», «Сeresit») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Позиція Верховного Суду підтвердила позицію аудиторів, що замовником складена тендерна документація не у відповідності із вимогами закону, оскільки на порушення  частини четвертої статті 23 Закону в тендерній документації, а саме в технічній специфікації замовник не обґрунтував необхідність саме такого товару зазначеної марки та виробника. 

Розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом 

Частина 1 статті 25 Закону визначає, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. 

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У статті 25 Закону такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. 

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. 

Згідно частини 2 статті 25 Закону у разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота). 

Отже, в даному випадку, якщо уповноважена особа  встановлює в тендерній документації  розмір забезпечення тендерної пропозиції, який перевищує межі визначені абзацом 3 частини 1 статті 25 Закону, то відповідне за таке порушення передбачена адміністративна відповідальність згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Розглянемо судову практику щодо допущення замовником порушеня в частині встановлення  в тендерній документації розміру забезпечення тендерної пропозиції, який перевищує межі, визначені законом. 

Замовником в тендерній документації зазначено вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 210000 грн, що перевищує 3% очікуваної вартості закупівлі послуг. Відповідно замовником було допущення порушення  вимог абзацу 3 частини 1 статті 25 Закону, а саме  перевищення межі розміру забезпечення тендерної пропозиції 3 % у разі проведення тендеру на закупівлю послуг. 

Неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі 

Дана підстава для притягнення до адміністративної відповідальності відповідальної або уповноваженої особи містить чимало причин для встановлення порушення: неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, оскільки норми Закону, Особливостей та Порядку №1082 містять в собі велику кількість вимог щодо оприлюднення інформації про закупівлі та строків її  оприлюднення в електронній системі закупівель. Тому відповідальній або уповноваженій особі варто уважно ознайомитися з нормами відповідних нормативно-правових актів. Ознайомитися лише з частиною тієї інформації, яку необхідно оприлюднювати та  строки її оприлюднення в електронній системі закупівель можна в матеріалі Строки при здійсненні закупівель згідно Особливостей та інструменти для їх дотримання. 

Розглянемо  для прикладу такі порушення, які найбільш часто встановлюються аудиторами: 

• порушення строку оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель  під час здійснення закупівлі  згідно пункту 13 Особливостей; 
• неоприлюднення обгрунтування під час здійснення закупівлі  згідно пункту 13 Особливостей; 
• неоприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю,  повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткової угоди;  

порушення строку розгляду тендерної пропозиції; 

• неоприлюднення окремого файлу переліку змін під час внесення змін до тендерної документації;порушення строку оприлюднення повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції; 
• порушення строку укладення договору про закупівлю. 

Розглянемо судову практику щодо  допущення замовником порушеня в частині неоприлюднення інформації про закупівлі в електронній системі закупівель. 

Пункту 10 частини першої статті 10 Закону зобов’язує замовника оприлюднювати в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього. Замовник не оприлюднивши додаток до договору порушив вимогу пункту 10 частини першої статті 10 Закону, за порушення якої передбачена адміністративна відповідальність згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" 

Враховуючи, що дана підстава для притягнення до адміністративної відповідальності  визначена саме для закупівель, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", а враховуючи, що Постановою КМУ «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» №651 від 27.06.2023р.   відмінено з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 р. на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, то відповідно на даний час дана підстава не застосовується. 

Ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом 

Розглянемо норми Закону та Особливостей,  які встановлюють обов’язок надати інформацію  та документи у відповідних випадках 

Частина 5 статті 8 Закону визначає, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. 

Згідно пункту 55 Особливостей замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення відкритих торгів. 

Таким чином замовник у випадку отримання запиту від ДАСУ або АМКУ в електронній системі закупівель повинен надати відповідну інформацію, документи у визначені строки нормами Закону та Особливостей. Відповідно у випадку неповного надання або ненадання інформації та документів, які вимагаються в запиті можливе притягнення до адміністративної відповідальності відповідальної або уповноваженої особи. 

Розглянемо практику ДАСУ щодо  допущення замовником порушеня в частині ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом. 

Згідно частини п’ятої статті 8 Закону замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи) на запит ДАСУ, що є підставлю для аудиторів притягти уповноважену особу до адмінінстративної відповідальності згідно частини 1 статті 164-14 КуПАп. 

Порушення строків розгляду тендерної пропозиції 

Частина 10 статті 29 Закону встановлює, що строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. 

У випадку порушення строку розгляду тендерної пропозиції учасника визначеного частиною 10 статті 29 Закону уповноваженою особою в аудиторів буде підстава для притягнення її до адміністративної відповідальності згідно частини 1 статті 164-14 КУпАП. 

Розглянемо практику ДАСУ щодо  допущення замовником порушення строків розгляду тендерної пропозиції. 

Аудиторам достатньо легко встановити  порушення строків розгляду тендерної пропозиції, адже вся  відповідна інформація для встановлення порушення присутня в електронній системі закупівель. В розглянутому моніторингу замовник не розглянув  в строк визначений частиною 10 статті 29 Закону тендерну пропозицію та не продовжив строку розгляду тендерної пропозиції учасника. Тож замовником порушено  строк розгляду тендерної пропозиції та наявні підстави для притягнення до адміністративної відповідальності уповноваженої особи. 

Підсумки 

Кожна підстава  визначена частиною 1 статті 164-14 КУпАП має свої особливості, які необхідно враховувати відповідальній або уповноваженій особі під час проведення закупівель. В свою чергу варто бути обачними на кожному кроці здійснення будь-якої закупівлі, адже дані підстави для притягнення до адміністративної відповідальності можуть чатувати не тільки під час проведення відкритих торгів. 

На що ще варто звернути увагу, що у разі неоскарження висновку моніторингу, ДАСУ має право відразу винести постанову про притягнення до адміністративної відповідальності, за частиною 1 статті 164-14 КУпАП. 

Корисним буде ознайомитися з матеріалами:

• Протягом яких строків  службових (посадових), уповноважених осіб, керівника замовника може бути притягнуто до адміністративної відповідальності при здійсненні закупівель
• Моніторинг закупівлі: покроковий алгоритм дій замовника, Оскарження висновку ДАСУ до суду: що варто знати замовникам.