Укладення договору про закупівлю необхідна частина закупівельного процесу, яка допомагає погодити та затвердити відповідний перелік умов, які напряму впливатимуть на виконання сторонами їх обов’язків. В той же час законодавство подбало про можливість внесення змін до умов договору про закупівлю на етапі його виконання.
Слід відзначити, що процес внесення змін до умов договору про закупівлю, в тому числі й до істотних умов такого договору, повинен відбуватися не лише з урахуванням законодавчих норм, але й відповідно до порядку, передбаченого самим договором. Тож пропонуємо проаналізувати алгоритм дій замовника при виникненні потреби у внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю.
Що таке договір про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей?
У відповідності до положень пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Керуючись частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Враховуючи вищезазначене, договором про закупівлю у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей слід вважати договір, укладений за результатами:
- здійснення відкритих торгів у порядку, визначеному особливостями;
- здійснення відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
- здійснення запиту пропозицій постачальників у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
- укладення прямого договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей;
- закупівлі, джерелом фінансування яких є кошти Ukraine Facitity, що здійснюються у відповідності до пунктів 80, 86, 88, 89 та 91 Особливостей.
Алгоритм внесення змін до істотних умов договору про закупівлю
Як правило, замовники доволі рідко ініціюють внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, на відміну від постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт. Даний алгоритм буде містити рекомендації та порядок дій замовника як при самостійній ініціації внесення відповідних змін, так і щодо отримання пропозиції від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт.
Крок № 1. Визначаємо до яких умов договору про закупівлю необхідно внести зміни або пропонується внесення змін: істотних чи неістотних. Згідно частини 1 статті 638 ЦКУ, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
З даної норми можна зробити висновок, що істотними умовами будь-якого договору є:
- предмет договору;
- умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
А отже при формуванні переліку істотних умов договору про закупівлю доцільно керуватись як загальними вимогами законодавства щодо виникнення договірних взаємовідносин, так і законодавчими нормами, дія яких розповсюджується на конкретні предмети закупівель. Звісно ж за бажанням сторони можуть погодити як істотні й інші умови договору про закупівлю.
В той же час звертаючись до пункту 19 Особливостей, до переліку істотних умов договору про закупівлю можна віднести:
- предмет договору;
- якість предмета закупівлі;
- кількість (обсяг) закупівлі;
- ціна договору та ціна за одиницю;
- строки дії договору та виконання зобов’язань.
Відповідно усі інші умови договору про закупівлю будуть неістотними. Порядок змін до неістотних умов договору про закупівлю слід також передбачити в умовах такого договору.
Додатково рекомендуємо врахувати, що у разі відсутності в умовах договору про закупівлю переліку істотних умов договору, кожна з умов такого договору про закупівлю буде вважатися істотною.
Крок № 2. Обираємо / перевіряємо підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Положеннями пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених даним пунктом Особливостей.
Варто зауважити, що інколи замовники потрапляють у ситуації, коли сторони погодили певну умову договору про закупівлю як істотну, проте законодавство не містить відповідної підстави для внесення змін щодо неї. В такому разі замовник не має можливості внести зміни до такої умови договору про закупівлю.
Розглянемо на прикладі: сторони погодили обсяг товару та реквізити сторін, як істотні умову договору про закупівлю. Через певний час замовник переїхав у більший офіс, що призвело до збільшення витрат товару, що закуповувався. Проте необхідно врахувати, що:
- сторони не мають можливості збільшити обсяг товару, що закуповується, так як пунктом 19 Особливостей передбачена можливість зміни обсягів товару виключно у сторону зменшення. Відповідно замовнику доцільно задовольнити потребу у додатковому обсязі товару, шляхом здійснення іншої закупівлі, керуючись вимогами Закону з урахуванням Особливостей;
- сторони не мають можливості внести зміни до договору про закупівлю в частині юридичної адреси замовника, так як пунктом 19 Особливостей не передбачено можливості внесення змін до реквізитів сторін, як істотної умови договору про закупівлю.
Тож у випадках, якщо сторони розуміють, що внести зміни до істотних умов договору про закупівлю немає можливості, вони зобов’язані або продовжувати співпрацювати на тих умовах, які погоджені наразі, або ж розірвати такий договір про закупівлю.
Крок № 3. Перевіряємо / готуємо документальне підтвердження. Після обрання підстави для внесення змін, перевіряємо наявність документального підтвердження, визначеного самою підставою та договором про закупівлю.
Відповідно до обраної причини, сторонам слід оцінити необхідність підтвердження факту внесення змін до істотних умов договору про закупівлю за допомогою відповідних документів. Для прикладу, при збільшенні ціни за одиницю товару, керуючись підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, одна із сторін (зазвичай постачальник товару) надає іншій стороні документ, що підтверджує відсоткове співвідношення коливання ціни на відповідний товар на ринку за конкретний період. Таким документом може бути, наприклад, довідка з Торгово-промислової палати.
Нагадуємо, що сторони мають змогу погодити в одній додатковій угоді як одну, так і одразу декілька підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Законодавство не має обмежень щодо даного питання у разі, якщо умови підстав не суперечать одна одній. В той час як функціонал електронних майданчиків дозволяє обрати відразу декілька підстав, передбачених пунктом 19 Особливостей, при оприлюдненні повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Крок № 4. Аналізуємо умови договору про закупівлю. Щоб внести зміни до істотних умов договору про закупівлю, перш за все доцільно звернутись до умов такого договору. Для цього договір про закупівлю повинен містити відповідний порядок внесення змін до його істотних умов.
Окрім цього сторонам слід подбати про виконання переліку дій, що передують відповідним змінам (якщо такі дії передбачені умовами договору про закупівлю). Замовнику доцільно зрозуміти: чи передбачене попереднє звернення однієї сторони до іншої, хто має право звернутися щодо внесення змін, яким шляхом та у які терміни направляється таке звернення, строки для іншої сторони на ознайомлення та прийняття рішення щодо доцільності внесення таких змін, тощо.
Якщо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю потребує наявності відповідного документального підтвердження, сторонам також варто подбати про цей нюанс.
Проте, якщо умовами договору про закупівлю не передбачено можливості внесення змін до нього, в такому разі сторони зобов’язані виконувати обов’язки виключно на тих умовах, які визначені у договорі про закупівлю.
Крок № 5. Надаємо / отримуємо інформацію щодо (не)погодження другої сторони договору про закупівлю. Звісно ж можливість внесення змін до договору про закупівлю є правом для кожної із сторін, а не обов’язком. А тому при отриманні пропозиції від іншої сторони щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, замовник / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт повинен відреагувати на нього та повідомити іншу сторону про відповідне рішення.
Рекомендуємо також звернутись до умов договору про закупівлю: якщо умовами такого договору встановлений чіткий строк та метод надання відповіді щодо (не)погодження пропозиції щодо внесення змін до умов договору про закупівлю, відповідно це також потрібно врахувати.
Оформити таку відповідь можна у вигляді повідомлення, листа або іншого документа, в якому відобразити відповідне рішення. Якщо обидві із сторін згодні внести зміни до договору, то замовник / постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт може відразу прикріпити проєкт додаткової угоди для його погодження. Якщо ж одна із сторін не погоджується із внесенням змін до договору про закупівлю, то в повідомленні доцільно зазначити ще й обґрунтування відповідного рішення.
Крок № 6. Укладаємо додаткову угоду (у разі погодження обох сторін). Враховуючи норми відображені у статті 651 ЦКУ, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
При цьому статтею 654 ЦКУ визначено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Відповідно найбільш безпечним варіантом для погодження змін до істотних умов договору про закупівлю є укладення додаткової угоди. Нагадуємо, що додаткова угода укладається, шляхом погодження та підписання представниками обох сторін.
Крок № 7. Оприлюднюємо відповідну інформацію та документи в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту 20 Особливостей, замовник відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей обов'язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси у разі:
- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону);
- складення договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси – протягом 3 робочих днів з дня:
- внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 цього Закону);
- складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці 3 частини 1 статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
Перелік інформації, яку повинне включати в себе повідомлення про внесення змін до істотних умов договору, визначений у пункті 20 Особливостей. Разом із повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю, замовник оприлюднює додаткову угоду до договору про закупівлю у форматі PDF. Одночасно рекомендуємо оприлюднити таку додаткову угоду у машинозчитувальному форматі (наприклад DOC(X)).
Чи потрібно робити протокол у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю?
Відповідно до останнього абзацу частини 2 статті 11 Закону, рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
При цьому рішення щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю приймається підписантом додаткової угоди, а не уповноваженою особою. На уповноважену особу покладено обов’язок щодо оприлюднення повідомлення про внесення таких змін та самих змін в електронній системі закупівель, а тому протокол уповноваженої особи у даному випадку оформлювати не потрібно.