Адміністративна відповідальність за укладення прямого договору по виключеннях

Уповноважена особа добре розуміє наслідки своїх помилок, адже “ціна” кожної помилки вже визначена Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) у вигляді штрафів. 

Звичайно, найчастіше аудитори виявлють порушення в ході моніторингів процедур закуіпвель. Можливо саме за таких умов уповноважена особа особливо пильно ставиться до проведення відкритих торгів, забуваючи про наявну відповідальність і за укладення прямих договорів у випадках не передбачених законодавством. 

Нагадаємо, що з 19.05.2023 законодавець розширив повноваження ДАСУ під час проведення моніторингів закупівель, тому аудитори мають право здійснювати моніторинг не лише процедур, але й закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель.

Тож, наразі аудитори наполегливо працюють із прямими договорами,  що укладені на підставі пункту 13 Особливостей. До речі, маємо підбірку моніторингів ДАСУ та вже провели аналіз встановлених порушень у матеріалах:

Аналіз висновків ДАСУ щодо моніторингу прямих договорів

Огляд порушень, які встановлені ДАСУ у «прямих» договорах про закупівлю

Але повернемося до адміністративної відповідальності.

Адміністративна відповідальність у сфері публічних закупівель настає за порушення статті 164-14  КУпАП та передбачає покарання у вигляді штрафів.

Зокрема, частина 3 статті 164-14 КУпАП визначає покарання за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель у вигляді штрафу у розмірі від 25500 - до 51000 грн на службових (посадових), уповноважених осіб замовника.

Чи стосується дане порушення укладених договорів на підставі пункту 13 Особливостей? 

Так, якщо замовник не доведе наявність підстави для укладення прямого договору за виключеннями.

Пункт 5 Особливостей вказує на заборону придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідно до пункту 17 Особливостей забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Відповідно до статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог;
• переговорна (як виняток).

Наразі ж замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Тож, єдиною процедурою закупівель є відкриті торги, які проводяться замовником з урахуванням Особливостей.

А також  закупівлі товарів, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, можуть, крім відкритих торгів, здійснюватися шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу”, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

Разом з тим, пунктом 13 Особливостей передбачено можливість проведення замовниками закупівель без використання електронної системи (тобто без застосування процедури відкритих торгів чи електронного каталогу для товарів), але лише у разі обґрунтованих та документально підтверджених підстав. 

Тож далі розглянемо позицію ДАСУ щодо безпідставного укладення прямого договору по виключеннях.

Приклад 1. Закупівля № UA-2023-08-02-012787-a здійснена шляхом укладення прямого договору на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей:

замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю

Витяг із моніторингу закупівлі: Замовник не підпадає під дію норми пп.2 п.13 Особливостей, тобто не може укладати договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Отже, з урахуванням вказаних законодавчих норм та того факту, що вартість закупівлі перевищує 100 тис. грн, Замовник мав керуватись п.10 Особливостей, відповідно до якого, у разі закупівлі товарів вартістю, яка перевищує 100 тис. грн слід застосовувати процедуру відкритих торгів з особливостями. Отже, укладання Замовником договору з ТОВ на суму 118 560,00 грн є порушенням пунктів 5 та 10 Особливостей. Відповідно пп.1 п.21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-07-11-003205-a здійснена шляхом укладення прямого договору на суму понад 100 тис. гривень

Витяг моніторингу закупівлі: Відповідно до п.5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/ використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Пунктом 13 Особливостей передбачено можливість проведення замовниками закупівель без використання електронної системи за рядом обґрунтованих підстав. Проте, дослідженням даної процедури встановлено, що Замовником не обґрунтована наявність будь-яких підстав які б дозволяли Замовнику проведення закупівлі без застосування електронної системи закупівель. 

За даними веб-ресурсу https:// spending.gov.ua встановлено, що станом на момент проведення моніторингу Замовником по вказаному договору проведено часткову оплату на суму 28 886,00 гривень.

Отже, укладання Замовником договору з ФОП та здійснення по ньому оплати є порушенням пунктів 5 та 10 Особливостей.. Відповідно пп.1 п.21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей. Враховуючи вказану законодавчу норму договір, укладений між Замовником та ФОП є нікчемним.

Коментар: в даному моніторингу аудитори навіть не направляти запит замовнику щодо підстав укладення прямого договору, а лише констатували порушення. Разом з тим, дослідили факт оплати за договором. І тут ще один цікавий момент, адже згадаємо про відповідальність не лише уповноваженої особи в частині прийняття рішення про незастосування процедури закупівлі чи електронного каталогу, але і керівника в частині безпосередньо укладення такого договору.

Відповідальність керівника замовника

Відповідно до статті 164-14 КУпАП укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, -

тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від 34000 грн до 170000 гривень.

Все ж наразі моніторинги закупівель, проведених із підстав визначених пунктом 13 Особливостей набирають оберти. Проте, є ще один захід контролю -  перевірка закупівель, і тут  аудитори встигли не лише виявити порушення, але й скласти протокол за статтею 164-14 КУпАП. Тож маємо можливість проаналізувати думку суду з приводу нашого питання.

Постанова Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у справі №308/4851/23 від 22.05.2023 

Обставини справи: при проведенні перевірки закупівель Гімназії виявлено укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення процедур закупівель, визначених законом, а саме, перевіркою встановлено, що директором гімназії укладено та підписано договір з ФОП ОСОБА_2 на придбання генераторів бензинових у кількості 2 шт. на суму 150000,00 грн. без використання електронної системи закупівель, чим порушено пункти 5, 12 Особливостей.

У судовому засіданні директор гімназії вину не визнав та пояснив, що його дії по закупівлі вказаних генераторів ґрунтувались на п.13 Особливостей оскільки існувала нагальна потреба у придбанні генераторів так як у зв`язку з військовими діями на території України в період опалювального сезону мали місце регулярні відключення електроенергії, що вимагало від керівництва класичної гімназії вжиття невідкладних заходів для забезпечення життєдіяльності навчального закладу, у якому крім іншого, цілодобово проживали і проживають до цього часу тимчасово переміщені особи. 

Проведення відкритих повторних торгів зайняло б тривалий час кілька місяців, що означало б залишити заклад без електроенергії та тепла в зимовий період та створило б загрозу зупинення функціонування закладу, а відтак заподіяння шкоди як інтересам учасників навчального процесу, так і особам переселенцям. 

Позиція суду: документальних доказів наявності підстав визначених п.13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом не встановлено. Не надано таких доказів директором і в ході судового розгляду справи.

А тому посилання директора Гімназії на винятки встановлені ст.13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Особливостями для придбання товарів і послуг шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/ або електронного каталогу для закупівлі товару є необґрунтованими.

Оцінюючи докази, у їх сукупності, суд приходить до висновку, що такі є належними, допустимими та такими, що узгоджуються між собою та повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.6 ст. 164-14 КУпАП.