Укладення прямого договору про закупівлю у випадку необхідності захисту прав інтелектуальної власності згідно пункту 13 Особливостей
1
940
Пункт 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) дозволяє замовникам здійснити закупівлю без використання електронної системи закупівель, зокрема шляхом укладення прямого договору. Водночас підстав для здійснення закупівлі пункт 13 містить чимало. Проте, щоб здійснити закупівлю згідно певної підстави, замовнику необхідно довести наявність певних обставин, які уможливлюють здійснення закупівлі.
Однією з підстав, яка передбачена абзацом 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, та на підставі якої замовники закупляють певні предмети закупівель є закупівлі робіт, товарів чи послуг, які можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку необхідності захисту прав інтелектуальної власності, яку далі розглянемо детальніше.
Що таке інтелектуальна власність?
При розгляді особливостей здійснення закупівлі згідно даної норми важливим є насамперед з’ясування правової природи поняття «інтелектуальної власності». При цьому, в даному випадку необхідно звернутися до положень Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ).
Згідно статті 418 ЦКУ право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншими законами.
Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Особистими немайновими правами інтелектуальної власності ЦКУ визначає:
право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;
право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;
інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Майновими правами інтелектуальної власності є:
право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;
виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;
інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Згідно викладеного, право інтелектуальної власності слід визначити як право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності, яка складається з двох складових - особистих немайнових прав інтелектуальної власності та (або) майнових прав інтелектуальної власності.
І відповідно задля захисту особистих немайнових прав інтелектуальної власності та (або) майнових прав інтелектуальної власності може бути здійснена закупівля згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Однак важливо також визначити, що є об’єктами права інтелектуальної власності, які в свою чергу, можуть виступати предметами закупівель.
Що є об’єктом права інтелектуальної власності?
Об'єкти права інтелектуальної власності передбачені в статті 420 ЦКУ:
літературні та художні твори;
комп'ютерні програми;
компіляції даних (бази даних);
виконання;
фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення;
наукові відкриття;
винаходи, корисні моделі, промислові зразки;
компонування напівпровідникових виробів;
раціоналізаторські пропозиції;
сорти рослин, породи тварин;
комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення;
комерційні таємниці.
З огляду на викладене вбачається, що зазначені об’єкти права інтелектуальної власності можуть виступати предметами закупівель, які відповідно замовники можуть закупляти згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Типовим прикладом здійснення закупівлі при необхідності захисту прав інтелектуальної власності є закупівля коригування проектної документації. І здійснення закупівлі такого предмета закупівлі згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей Держаудитслужба не вважає порушенням приписів Особливостей.
Ще одним прикладом правомірного здійснення закупівлі згідно розглядуваного виключення є закупівлі програмного забезпечення/доступу до програмного забезпечення, що може мати місце при закупівлі доступу до певних програм.
Так, значна частина замовників здійснює закупівлю доступ до онлайн-сервісу з правом користування програмною продукцією Медичної інформаційної системи «HELSI». І відповідно здійснення закупівлі такого програмного забезпечення згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей Держаудитслужба також не вважає порушенням приписів Особливостей в частині виду закупівлі, як було в наступній закупівлі № UA-2024-12-24-002300-a, оскільки власник програмного забезпечення ТОВ «ХЕЛСІ УКРАЇНА» володів всіма виключними майновими правами на Комп’ютерну програму «Інформаційно-телекомунікаційна система «Хелсі», як об’єкт інтелектуальної власності.
В свою чергу, відсутність майнових прав на предмет закупівлі у суб’єкта, з яким замовник укладає договір згідно розглядуваного виключення, не надає можливості здійснити закупівлю, що можемо розглянути в наступному висновку Держаудитслужби.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Хто є суб'єктом права інтелектуальної власності?
Окрім об’єктів інтелектуальної власності, які можуть виступати предметами закупівель, важливе значення мають суб’єкти господарювання, з якими замовники укладатимуть договір, зокрема, які є суб'єктами права інтелектуальної власності.
Так, стаття 421 ЦКУ визначає суб'єктів права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
І тому укладати договори на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей замовники можуть саме із зазначеними суб'єктами.
Якими документами підтвердити наявність прав на інтелектуальну власність?
При здійсненні закупівлі у відповідності до пункту 13 Особливостей згідно будь-якої підстави важливим є підтвердження, зокрема документальне, підстав для здійснення закупівлі.
Тому замовникам здійснюючи закупівлі згідно розглядуваної норми необхідно підтвердити підстави, які дозволяють здійснити таку закупівлю.
Відповідно, щоб з’ясувати яким чином замовник може підтвердити можливість здійснення закупівлі на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, зокрема, які документи можуть слугувати таким документальним підтвердженням, необхідно проаналізувати положення законодавства.
Як уже зазначалося, стаття 421 ЦК України визначає, що суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
Правові основи виникнення і здійснення авторського права, яке є складовою права інтелектуальної власності, визначені в статті 9 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Так, авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення.
Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об’єктивної форми (письмової, речової, електронної (цифрової) тощо).
За відсутності доказів іншого, автором твору вважається фізична особа, ім’я якої, як автора, зазначено у оригіналі або копії твору (презумпція авторства).
Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація авторського права чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
Суб’єкт авторського права для засвідчення належних йому особистих немайнових прав та/або майнових прав на твір (оприлюднений чи неоприлюднений), факту і дати його опублікування, набуття майнових прав на твір на підставі договору або закону може зареєструвати своє авторське право на твір у відповідному державному реєстрі. Кожна із сторін укладеного договору, що стосується майнових прав на твір, має право зареєструвати договір у відповідному державному реєстрі.
Державна реєстрація авторського права і договорів, які стосуються майнових прав на твір, здійснюється НОІВ відповідно до затвердженого Установою порядку з дотриманням вимог Закону України «Про адміністративну процедуру». На підставі рішення про державну реєстрацію авторського права на твір або рішення про державну реєстрацію договору, що стосується майнових прав на твір, НОІВ видає відповідне свідоцтво.
Згідно наведених норм, державна реєстрація не є обов’язком суб’єкта авторського права, а тільки його правом. Тому у випадку, коли автор твору все ж вирішив зареєструвати своє авторське право йому видається свідоцтво, яке посвідчує авторське право на такий твір.
І відповідно таке свідоцтво може слугувати документальним підтвердженням для здійснення закупівлі на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
При цьому, Держаудитслужба з огляду на нижче наведений моніторинг, свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір вважає достатнім документальним підтвердженням для укладення договору на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Що стосується об’єктів права промислової власності (винаходи, промислові зразки, корисні моделі), то вони є дійсними лише з моменту державної реєстрації та мають певний термін дії.
Так, статтею 462 ЦК України передбачено, що право інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок підлягає державній реєстрації, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Набуття права інтелектуальної власності на винахід і корисну модель засвідчується патентом, на промисловий зразок - свідоцтвом.
Отож, документальним підтвердженням здійснення закупівлі об’єктів права промислової власності (винаходи, промислові зразки, корисні моделі) на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей можуть бути патенти, промислові зразки.
Окрім цього, вітчизняне законодавство дозволяє відчужувати майнові права інтелектуальної власності на підставі договорів, які також можуть слугувати документальним підтвердженням здійснення закупівлі на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Так, згідно зі статтею 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:
ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
ліцензійний договір;
договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;
договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
До прикладу, виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.
Тому, при наявності в суб’єкта господарювання виключної ліцензії, в замовника присутні підстави для здійснення закупівлі згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Підсумки
1. Право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншими законами.
2. Здійснити закупівлю на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей замовники можуть об'єктів права інтелектуальної власності, які передбачені в статті 420 ЦКУ.
3. Суб’єктами права інтелектуальної власності, з якими замовники можуть укласти договір на підставі абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, є творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності.
