Чи підпадає під дію Закону вказаний договір?

Для отримання відповіді на зазначені у заявці питання, перш за все слід проаналізувати чи мова йде саме про "замовників" у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). Згідно частини 1 статті 2 Закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, Фонд загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, їх територіальні органи (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

• органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб'єкта господарювання;
• наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об'єктивних критеріїв.

Проте, визначити належність суб’єкта господарювання до певних замовників буває доволі складно, що призводить до того, що спір щодо віднесення суб’єкта господарювання до замовників є предметом судового розгляду.

В той же час аналізуючи вищезгаданий пункт 3 частини 1 статті 2 Закону, можна прийти до висновку, що замовником у розумінні Закону не слід вважати юридичну особу, діяльність якої здійснюється саме на промисловій чи комерційній основі.

Підтвердження можна віднайти у постанові Верховного суду № 120/1875/19-а від 09.12.2021, в якій зазначено що діяльністю на комерційній чи промисловій основі не варто вважати в тому випадку, якщо така діяльність спрямована насамперед на забезпечення потреб держави або територіальної громади, а не на отримання прибутку.

Натомість, якщо юридична особа здійснює свою діяльність для задоволення потреб держави та / або територіальної громади, однак метою діяльності юридичної особи є насамперед отримання прибутку, тобто діяльність юридичної особи здійснюється на конкурентному ринку, таку юридичну особу не слід відносити до замовників, які визначені в пункті 3 частини 2 статті 2 Закону.

І все ж рекомендуємо державному підприємству насамперед проаналізувати специфіку власної діяльності. А тому для надання чіткої відповіді на зазначені питання, інформації, відображеної в заявці не достатньо.

На нашій платформі ви можете ознайомитись із матеріалами щодо даної тематики:

• «Державне підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі з метою отримання прибутку: чи є таке підприємство замовником»
• «Комунальне підприємство здійснює діяльність на комерційній основі: чи є це замовник в розумінні Закону? Позиція Верховного суду»

Що стосується предмета закупівлі, то оренда комірок автоматизованих пристроїв для зберігання та видачі відправлень не підпадає під жодне із доступних у Законі виключень, а отже на даний предмет закупівлі можуть розповсюджуватись вимоги законодавства сфери публічних закупівель. В той же час пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно договір про закупівлю передбачає з надання послуг з однієї сторони (надавача послуг) та проведення оплати за надання послуг - з іншої (замовника). Проте у зазначеному у заявці випадку, договором передбачено надання послуг з обох сторін та здійснення оплати також з обох сторін, що в свою чергу не передбачено нормами Закону із врахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Щодо останньої частини питання, то джерело фінансування закупівлі далеко не завжди має вплив на проведення самої закупівлі. А відтак якщо відповідна установа є замовником в розумінні законодавства, то такий замовник зобов'язаний виконувати вимоги Закону із врахуванням Особливостей, не зважаючи на те, що джерелом фінансування є власні кошти організації.

На нашій платформі ви можете ознайомитись із матеріалом щодо даної тематики: «Чи впливає джерело фінансування замовника на застосування закупівельного законодавства»

А тому рекомендуємо в першу чергу зосередитись на визначенні того, чи є конкретна установа замовником в розумінні законодавства, і якщо так, то чи не порушує замовник вимоги Закону із врахуванням Особливостей в частині умов укладеного договору.